행정심판법상 가구제 수단에 대하여 기술하시오 (재결 전, 재결 후에는 위원회의 직접처분이라는 재결의 실효성확보수단 50조)
Ⅰ. 서설
행정심판법은 재결이 내리지기 이전에 행정심판법에 의한 잠정적인 구제를 위하여 적극적 처분에 대한 소극적 가구제 수단인 집행정지(행심 30조)와 소극적 처분에 대한 적극적 구제수단인 임시처분(행심 31조)를 법문에서 규정하고 있다. 행정소송법에서는 적극적 처분에 대한 집행정지만을 규정하고 있어 임시처분은 행정소송과 행정심판의 중요한 차이점 중 하나가 된다. 이하에서 행정심판법의 가구제수단을 구체적으로 설명하겠다.
Ⅱ. 소극적 구제수단으로서의 집행정지
1. 의의
위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행에 의하여 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 위원회의 직권 또는 당사자의 신청으로 처분의 효력, 집행, 절차의 속행을 전부 또는 일부 정지할 수 있다(행정심판법 제30조). 집행정지는 종전의 상태를 유지시키는 소극적인 가구제수단이기 때문에 이를 적극적으로 변경하는 조치로 활용될 수 없다.
2. 요건
집행정지의 요건은 적극적인 요건과 소극적인 요건으로 나눌 수 있다.
1) 적극적인 요건
(1) 적법한 심판청구가 계속될 것
가구제 수단이기 때문에 심판청구가 계속중이어야 한다. 본안소송 제기 전에 신청할 수 있는 가구제수단과 비교되며 본안소송 후에 재결의 실효성을 위한 위원회의 직접처분(행심 제50조)와도 비교되는 요건이다.
(2) 처분이 존재할 것
처분의 효력, 집행, 절차의 속행을 정지하는 것으로서 처분이 존재하여야 한다. 같은 맥락에서 무효등확인심판의 경우에서는 취소심판과 같이 처분을 대상으로 하므로 준용되고 부작위에 대한 의무이행심판에서는 정지시킬 효력 있는 처분이 없기 때문에 집행정지를 신청할 수 없다.
(3) 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 있을 것
이와 관련하여 행정소송법에서는 ‘회복하기 어려운 손해’로 규정하고 있는데 종례의 행정심판법에서도 동일하게 규정하였으나 2010년 개정법에서는 이를 ‘중대한 손해’로 완화하고 있다. 따라서 비재산상의 손해뿐만 아니라 재산상의 손해나 정신적 손해도 그 중대성이 인정되면 요건이 충족된다고 보아야 한다.
(4) 긴급한 필요가 있을 것
> 이는 본안에 대한 재결을 기다릴 시간적 여유가 없는 경우가 인정될 때에만 허용되며 앞의 ‘중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성’과 연계하여 합일적으로 판단하여야 할 것이다.
2) 소극적인 요건
(1) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려
신청인의 중대한 손해와 공공복리에 미칠 영향을 비교 교량하여 개별적 구체적으로 판단
(2) 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것
집행정지는 잠정적인 가구제수단이므로 본안소송에서 승소 가능성이 전혀 없음에도 집행정지를 신청하는 것은 이를 남용하는 것으로 집행정지를 신청할 이익이 없다는 것이 판례와 다수 견해의 입장이다.
+ 소송실무에서는 이를 소송요건 1) 신청이익 2)신청인 적격 3) 처분이 존재 4) 적법한 심판의 계속과 본안요건 1) 중대한 손해 예방 2) 긴급한 필요 3) 공공복리에 중대한 영향을 미치는지 4)본안의 청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것으로 나누어 검토하기도 한다.
3. 절차
행심위 직권 또는 당사자의 신청 > 심리를 거쳐 행한다
다만, 위원회의 심리/결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 발생할 우려가 있을 때에는 위원장은 직권으로 심리/결정에 갈음하는 결정을 할 수 있고 추후에 위원회에서 추인 받아야 한다. 또한 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
4. 집행정지의 취소
공공복리에 중대한 영향을 미치거나, 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청이나 위원회의 직권으로 정지결정을 취소할 수 있다. 이는 공공복리에 중대한 영향을 미치는지의 존부는 사익과의 비교형량을 통해서 결정해야 할 것이다. 다만, 이해관계가 있는 제3자에 의하여 집행정지가 취소되는 경우에는 사익과 사익간의 비교형량도 이루어져야 할 것이다.
Ⅲ. 적극적 구제수단으로서의 임시처분
1. 의의
임시처분이란 행정청의 위법하거나 부당한 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에 당사자의 신청이나 직권으로 임시처분을 하는 것을 말한다(행심법 31조).
대상
행심법 31조 1항에서는 처분 또는 부작위를 대상으로 규정하나, 행심법 제 31조 제3항에서 “임시처분은 제30조 제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”고 규정하고 있기 때문에 적극적 처분의 경우에는 임시처분의 대상이 될 수 없다. 따라서 임시처분의 대상은 소극적인 처분인 거부나 부작위이다.
2. 요건 (의계중급필)
적극적 요건 (행심 31조 제1항)
1) 처분 또는 부작위가 위법 또는 부당하다고 상당히 의심될 것
2) 적법한 행정심판이 계속중일 것
3) 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험이 있을 것
4) 임시지위를 정할 필요성이 인정될 것
소극적 요건 (행심 31조 제3항, 행심 30조3항>31조2항)
1) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나
2) 집행정지로 그 목적을 달성할 수 있는 경우
3. 절차
임시처분결정의 절차는 집행정지결정의 절차에 관한 규정이 준용된다(행심법 31조 제2항). 여기서 제 30조 제6항의 전단의 중대한 손해가 생길 우려는 중대한 불이익이나 급박한 위험이 생길 우려로 본다.
4. 임시처분의 취소
위원회는 임시처분 결정 이후 공공복리에 중대한 영향을 미치거나, 임시처분의 사유가 없어진 경우에는 그 직권 또는 당사자의 신청으로 임시처분결정을 취소할 수 있다.
ps) 행소법 행심법 집행정지의 공통점과 차이점
1. 공통점
1) 집행부정지 원칙 2) 집행정지 요건 대부분 일치 3)취소제도 존재
2. 차이점
1) 회복하기 어려운 손해와 중대한 손해
2) 위원장의 직권결정
3) 즉시항고
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