[행정소송법] 집행정지의 의의와 요건, 실무에서의 집행정지와 거부처분에 대한 인정여부 (50)

집행정지의 요건 등[행정소송법] 집행정지의 의의와 요건, 실무에서의 집행정지와 거부처분에 대한 인정여부 (50)

 

Ⅰ. 집행정지의 의의

행정소송법 제23조 제2항에 따르면 집행정지란 취소소송이 제기된 경우 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전분 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 동조 제1항에 따라서 취소소송의 제기에 따라 집행이 정지되지 않는 “집행부정지원칙”을 규정하고 있기 때문에 존재하는 규정이다.

구체적으로 집행정지는 적극적요건과 소극적요건으로 구분하여 그 요건을 설명할 수 있다.

 

Ⅱ. 집행정지의 적극적요건 (적처회긴)

1. 적법한 본안소송이 계속 중

적법한 본안소송이 ’계속‘ 중이어야 한다. 이 점에서 본안소송이 제기되기 전에 신청하는 민사소송법상 “가처분”과는 차이점이 있다. 또한 본안소송이 ’적법‘해야 한다.

 

2. 처분 등이 존재

처분 등이 존재해야 한다. 따라서 부작위나 처분 등의 효력이 발생하기 전 또는 처분이 그 목적을 달성하여 소멸한 경우에는 집행정지를 신청할 수 없다. 왜냐하면 집행정지시킬 유효한 처분이 존재하지 않기 때문이다. 한편 무효인 처분에 있어서는 처분으로서의 외관이 있고 행정소송법 제23조가 동법 제38조1항에 준용되기 때문에 집행정지가 가능하다.

 

3. 회복하기 어려운 손해

회복하기 어려운 손해에 대하여 판례는 1) 금전으로 보상이 불가능하거나 2) 금전으로 보상하는 것이 사회통념상 수인할 수 없거나 또는 수인하는 것이 현저히 곤란한 유/무형의 손해를 의미한다고 하면서 구체적으로 1)처분의 성질, 태양, 내용과 2) 처분상대방이 입는 손해의 정도 및 3) 원상회복/금전배상의 방법 4) 본안의 승소가능성 등을 종합적으로 검토해야 한다고 판시하였다.

 

4. 긴급한 필요

이는 회복하기 어려운 손해와 연계하여 합일적으로 판단되는 것으로서 긴급한 필요란 회복하기 어려운 손해가 발생할 것이 시간적으로 절박하였다는 등의 사정이 있을 때 인정된다.

 

Ⅲ. 집행정지의 소극적요건 (공명)

1. 공공복리에 중대한 영향을 끼치지 아니할 것

행정소송법 제23조 제3항에서는 ’집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 않는다‘고 규정하고 있다. 판례에 따르면 이는 집행정지가 공공복리에 미치는 영향과 처분의 집행부정지를 통하여 신청인이 얻는 손해를 “비교/교량”하여 신중히 판단한다.

 

2. 본안청구가 이유 없이 명백하지 않을 것

이는 법규정에 명확히 적시되어 있지 않지만 판례가 추가하는 하나의 소극적 요건으로써, 집행정지는 임시적인 보전절자(가구제수단)이므로 본안소송에서 승소가능성이 전혀 없음에도 불구하고 이를 제기하는 것은 집행정지의 남용에 해당하므로 판례와 다수견해가 이를 제시하였다.

 

Ⅳ. 보설

1. 실무에서 나누는 기준

위와 같이 적극적요건과 소극적요건을 나누어 집행정지의 요건을 검토하는 것이 일반적이나 실무에서는 소송요건으로서 1)신청이익 2)신청인 적격 3) 적법한 본안소송의 계속 4) 처분 등의 존재와 본안요건으로서 1)긴급한 필요 2)회복어려운 손해 3)공공복리에 중대한~ 4) 본안청구가 이유없음이~로 나누어 판단한다. 특히 거부처분에 대한 집행정지의 실익의 인정여부를 판단할 때 이를 기준으로 판단한다.

 

2. 증명책임(입증책임)

여기서 적극적 요건에 관한 것은 신청인이 해명해야 하며, 소극적 요건에 관한 것은 행정청이 이를 소명해야 한다. 또한 거부처분의 경우에는 집행정지를 판례가 인정하지 않는데 법원은 이에 대하여 집행정지를 하여도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태에 만드는 것에 지나지 않고 행정청에 처분 등의 적극적인 의무를 부과할 수 없어 그 이익흠결로 이를 각하하고 있다.

 

ps) 거부처분에 대한 집행정지 신청 인정여부

1. 학설

1) 긍정설: 부작위와 달리 거부처분은 23조 2항의 처분 등에 해당하고 23조 6항의 규정에 따라서 기속력의 규정인 30조 1항(반복금지효)을 준용하므로 잠정적인 재처분 의무가 부과되어 집행정지의 이익이 있다.

 

2) 부정설: 30조1항은 준용되나 2항의 재처분의무가 준용되지 않고 행정청에게 적극적으로 재처분 의무를 부과하기 위해선 명문의 법규정이 존재하여한다는 점따라서 집행정지를 인용해도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태에 만든느 것에 지나지 아니하여 집행정지 신청의 이익이 없다.

 

3) 예외적 긍정설: 원칙적으로 거부처분의 집행정지는 부정되나, 그 집행정지로 인한 어떠한 법적 익이 인정된다고 볼 수 있는 경우에는 예외적으로 인정됨. 학계 다수설임

 

2. 판례

대법원은 거부처분에 대하여 집행정지를 인정한다고 하더라도 그 거부처분이 없었던것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하고, 행정청에게 적극적인 처분 등의 의무를 부과하는 것은 아니라는 이유로 이익흠결로 집행정지 신청을 각하하고 있다. 다만, 하급심인 서울행정법원에서 한약사국가시험에 관련과목 이수가 부족하여 원서처분을 반려한 사건에서 시행시까지 처분이 유지된다면 시험에 합격할 수 있는 신청인들의 응시기회를 부당하게 박탈할 수 있어 집행정지를 인정한 바 있다. 따라서 부정설과 예외적 긍정설의 중간의 입장으로 보인다.