[행정소송법] 입찰참가자격제한의 처분성과 증명책임, 처분사유의 추가변경과 사정판결, 기속력 (50)

입찰참가자격제한의 처분성 / 증명책임 /처추변 사정판결/ 기속력[행정소송법] 입찰참가자격제한의 처분성과 증명책임, 처분사유의 추가변경과 사정판결, 기속력 (50)

 

Ⅰ. 논점의 정리

관악구청장은 을은 계약이행을 이유로 갑에게 6월간 입차참가자격을 제한하였고 이에 대해 갑은 취소소송을 제기하였다. 따라서 1) 6월의 입찰참가자격제한처분이 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 2) 증명(입증)책임은 누구에게 있는지 3) 처분사유를 추가 또는 변경할 수 있는지 4) 사정판결이 가능한지 5) 재처분이 기속력에 반하지 않는 지 등을 검토해야하는바 이하에서 서술하겠다.

 

Ⅱ. 갑의 소제기의 적법성<1-1문)

1. 문제의 소재

공사계약 미이행을 이유로 한 입찰참가자자격제한이 사법상의 행위인지 아니면 공법상의 처분에 해당하는지가 문제가 된다.

 

2. 대상적격

우리 행정소송법 제19조에서는 “처분 등”을 취소소송의 대상으로 하고있고 동법 제2조1항1호에 따르면 ’처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사, 그 거부 그 밖에 이에 준하는 행정작용‘으로 정의하고 있다. 이는 구체적으로 1) 행정청의 행위여야 하며 2) 구체적 사실에 관한 법집행이여야 하고 3) 공권력적 행위이며 4) 외부에 대한 법적 행위로 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 것이어야 한다.

 

3. 입찰참가자격제한의 처분성

국가나 지방자치단체가 입찰방식에 의하여 사인과 체결하는 물품계약이나 건축도급계약 등은 구 예산회계법과 구 재정법에 의하여 사법상의 계약에 해당되기 때문에 이의 분쟁은 행정소송이 될 수 없다. 그러나 낙찰자가 이후에 계약상의 중대한 의무를 위반하여 이에 대한 제재조치로서 부과되는 입찰자격제한조치는 공권력의 행사로서 “처분”에 해당한다. 이와 관련하여 판례는 국가기관 또는 지방자치단체의 처분성을 인정하였고 종래 공기업과 준공공기관은 근거법규가 없다는데서 부정하였지만 최근에는 그 근거법령이 생겨 이의 입찰참가자자격제한조치도 처분성을 인정하고 있다.

 

4. 사안의 검토

지방자치단체장인 관악구청장 을의 입찰참가자자격제한은 처분성이 인정되어 취소소송의 대상이 될 수 있다. 따라서 불이익한 처분의 상대방에 해당하는 갑은 이에 대한 취소를 구하는 소송을 제소기간 내에 서울행정법원에 제기한다면 특별한 사정이 없는한 적법한 본안심사를 받을 수 있다.

 

Ⅲ. 증명책임의 분배 <1-2문>

1. 문제의 소재

소송 계속 중에 갑이 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니하였다는 사실이 불명으로 밝혀지면 이를 누가 입증해야하는지가 문제가 된다. 증명책임(입증책임) 이란 ’소송상 일정한 사실의 존부가 판명되지 아니한 경우에 이러한 사실이 존재하지 않는 것으로 간주되어 불리한 처분을 받을 수 있는 위험이나 불이익‘을 말한다.

 

2. 학설

1) 행정행위에 공정력에 대한 “적법성추정원칙”에 따라서 행정행위가 위법하다는 증명책임이 원고에게 있다는 “원고책임설”

2) 행정소송에 있어서도 민사소송과 같이 각 당사자가 자신에게 유리한 법규범의 모든 요건사실에 대한 증명책임을 진다는 “법률요건분류설”

3) 행정소송의 특수성을 감안하여 구체적인 사안에 따라 증명책임을 분배한다는 “행정법 독자분배설”

 

3. 판례의 태도

판례는 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간 분배되어야 한다고 하면서도 행정소송에서 항고고송의 특수성을 반영해야한다고 판시하였다.

 

4. 검토

원고책임설은 행정행위의 적법성추정원칙에 기하여 오늘날 전혀 타당하지 않고 역사적인 의미만을 가진다. 법률요건분류설은 민사소송의 일반원칙에 따라 각 당사자에게 분배하면서도 행정소송의 특수성을 반영하는 것이고 행정법 독자분배설은 행정소송의 특수성을 반영하여 민사소송처럼 각 당사자에게 그 책임을 분류한다는데서 본질적인 차이가 없기 때문에 판례의 입장은 타당하다. 다만, 이른바 1)권리장애사실이나 재량권의 일탈남용 2) 거부처분의 경우 수익적 처분의 성립요건의 충족사실 등은 원고가 입증해야 한다.

 

5. 사안의 검토

따라서 갑이 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니하였다는 사실은 원칙적으로 을의 입찰참가자자격제한처분의 요건사실이므로 관악구청장 을이 그 증명책임을 진다. 그럼에도 불구하고 이를 입증하지 못하면 사정판결을 해야 할 사정이 없는 한 원고의 청구를 인용해야 한다.

 

Ⅳ. 처분사유의 추가 변경

1. 문제의 소재

처분청이 취소소송 중에 처분사유의 적법성을 유지하기 위하여 처분 당시에 제시된 처분사유 이외에 다른 사유를 추가하거나 이를 변경할 수 있는지가 문제가 된다. 이는 원고의 법적안정성과 그 지위를 약화시킬 수 있기 때문이다.

 

2. 학설

행정소송법이나 행정절차법에는 처분사유의 추가 또는 변경의 법규정이 없다. 따라서 이를 허용해야 하는지에 대한 견해의 대립이 있다.

1) 처분사유의 추가변경을 허용하면 처분의 상대방에게 예기치 못한 불이익을 가져올 수 있으므로 상대방의 권익보호 차원에서 부정하는 “부정설”

2) 처분사유의 추가변경을 부정하면 판결 이후에 처분청이 또 다시 동일한 내용의 처분을 하게 되어 소송경제에 반하기 때문에 분쟁의 일회적 해결을 위해 필요하다는 “긍정설”

3) 원칙적으로 처분사유의 추가 변경은 제한되나 기본적 사실관계가 동일한지 여부에 따라 결정되어야 한다는 “제한적 긍정설” 등이 있다.

 

3. 판례의 태도

대법원은 이에 대하여 처분시에 존재하였던 처분사유로서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 범위 안에서 처분사유의 추가변경을 허용하는 입장이다. 구체적으로 기본적 사실관계의 동일성 여부는 ’처분사유를 법률로 평가하기 이전에 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 지‘의 여부에 따라 결정된다고 하는바, 1) 구체적인 사실을 변경하지 않고 처분의 근거만을 추가변경하거나 2) 불명확한 당초의 처분사유를 구체화하는 내에서만 처분사유의 추가변경을 인정하고 있다.

 

4. 검토

상대방의 예기치 못한 불이익을 방지하고 권익보호 차원에서 처분사유의 추가변경을 기본적 사실관계의 동일성 여부 하에서 제한적으로 허용하는 판례의 태도가 타당하다.

 

5. 사안의 검토

1) 일단 갑이 관계공무원에게 뇌물을 주었다는 사실은 처분시에 존재하였던 사유여서 시간적인 범위가 위반되지 않으나

2) 판례는 징계처분이나 제재처분과 같은 경우에 징계사유나 제재사유가 변경되면 바로 기본적 사실관계의 동일성을 부정하고 있으므로

 

법원은 종전 처분사유인 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않았다는 사유로 심리를 해야 할 것이고 피고가 처분사유의 변경을 신청한데 미루어보아 입찰참가자자격제한처분은 위법한 처분으로 밝혀질 가능성이 높다.

 

Ⅴ. 법원의 사정판결 가능성 <1-4문>

1. 문제의 소재

행정소송법 제28조에서는 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 법치사회의 일반원리를 벗어나는 규정으로써 위법함에도 처분의 효력을 유지하는 이른바 ’사정판결‘인데 이를 어떠한 요건 하에서 인정해야 하는지가 문제가 된다.

 

2. 사정판결의 요건

1) 원고의 청구가 이유 있을 것

본안심리결과 처분 등이 위법하여 원고의 청구가 이유 있다고 인정되어야 한다. 이는 처분이 위법하거나 재량행위를 일탈 남용하였다는 뜻이다.

 

2) 처분 등의 취소가 공공복리에 현저히 반할 것

이를 판단하기 위해서는 ’위법한 행정처분을 변경할 필요성‘과 ’그 취소 변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태‘를 비교교량 하여야 한다.

 

3) 피고인 행정청의 신청여부

사정판결을 위하여 피고인 행정청의 신청이 필요한지에 관하여 1)변론주의보충설(필요설) 2)직권탐지주의설(불요설)로 견해가 대립하는 바 판례는 “일건기록에 현출되어 있는 사안을 참고로 하여 피고인인 행정청의 신청 없이도 사정판결을 할 수 있다”고 설시하였다.

 

3. 사안의 검토

1) 본안심리결과 을의 처분이 위법함이 밝혀졌고

2) 입찰참가자자격제한처분을 취소하는 것이 공공복리에 현저히 반하다고 볼만한 표지도 없다.

 

따라서 법원은 피고의 신청없이도 사정판결을 할 수 있지만 요건이 충족되지 않아 갑의 청구에 따른 취소판결(인용판결)을 해야한다.

 

+ 사정판결 인정 학설

1) 법치국가원리를 약화시키는 것으로 최대한 축소> 위법이 확인되었음에도 처분을 취소하지 않는 것은 법치주의에 반하는 것이고

2) 화해적기능 강조하여 확대 > 원고에게 일방적 희생만을 강요하는 제도가 아니라 손해배상의 사정을 조사하고 판결의 주문에 위법성을 명시하여 청구의 일부를 인용하면서도 공공복리에 이바지 하는 제도이므로

이의 논의는 무효등확인소송에서 사정판결을 인정할지에 대한 논의로 이어지는데 판례는 당연무효를 소송물로 하는 무효확인소송에서는 유효하게 존치시킬 효력 있는 처분이 없고 행소법 제28조가 행소법제38조1항에 준용되지 않기 때문에 할 수 없다.

 

Ⅵ. 취소판결의 기속력 <1-5문>

1. 문제의 소재

행정소송법 제30조에서는 취소판결의 기속력을 규정하고 있는데 이는 소송당사지인 행정청과 관계행정청이 확정판결의 취지에 따라 행동해야 할 의무를 지우는 효력을 말한다. 이에 을의 재처분이 기속력에 반하는 것인지가 문제가 된다.

 

2. 기속력의 범위

1) 기속력은 ’당사자인 행정청과 그 밖에 관계행정청에 영향을 미치며(주관적 범위)‘ 여기서 관계행정청이란 행정청 외의 모든 행정청이 아니라 처분에 절차 등과 관련된 행정청을 의미한다.

2) 기속력은 ’판결주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정과 판단(객관적 범위)‘에 영향을 미친다.

3) 또한 기속력은 ’처분시‘까지 있었던 사유에만 영향을 미치고 그 이후에 생긴 사유에는 영향을 미치지 않는다.(시간적 범위)

 

3. 기속력의 내용

기속력은 소극적 효력으로서 반복금지효와 적극적 효력으로서 재처분의무 및 결과제거(원상회복)의무로 구별할 수 있는데, 설문은 판결로 취소된 처분과 동일한 처분이 반복되는 경우이므로 반복금지효가 문제가 된다.

이와 관련하여 판례는 기속력은 그 사건에 한하여 발생하는 것이므로 처분시까지 존재하였던 사유로서 기본적 사실관계가 동일성이 없는 다른 처분사유를 들어 동일한 내용의 처분을 하여도 기속력에 반하지 않는다고 판시한 바 있다.

 

4. 사안의 검토

1) 처분청은 을로 동일하고 뇌물을 주었다는 사실은 처분시까지 존재하였던 사정이므로 기속력의 주관적 범위나 시간적 범위는 문제가 되지 않는다.

2) 또한 처분사유의 추가변경에서 전술한 바와 같이 본 사안은 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로 을이 다시 입찰참가자자격제한 처분을 하여도 기속력에 반하지 않으며 특별한 위법사유가 없는 한 적법하다.

 

ps) 

a. 처분이 있음을 안 날: 처분의 공고 송달 기타 방법으로 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날

b. 처분이 있은 날: 처분이 대외적으로 표시되어 효력이 발생한 날(구 사무관리법 5일)

 

cf) 처분사유추가변경 목차

1. 문제의 소재

 

2. 학설: 긍/부/제한적긍정설

 

3. 판례의 태도: 원칙x, 당초 사유를 구체화 하는 정도, 근거법규의 변경은 항상 허용, 내부시정절차 단계에서의 처추변은 기사동x여도 허용

 

4. 인정범위 

1) 객관적 범위: 기본적 사실관계 동일성(법률로 평가하기 이전에 구체적인 사실에 착안하여 사회적 사실관계의 기본이 동일한지+시간적 장소적 근접성 행위와 태양/결과)

2) 시간적 범위: 처분시까지 존재한 사유

 

5. 허용시기: 사실심변론종결시까지 상고심에서는 x

 

6. 거부처분의 경우 : 장소적/시간적 근접성+거부사유 취지의 동일성여부