[행정소송] 행정소송의 전심절차에 대하여 서술하시오 (25)

[행정소송] 행정소송의 전심절차에 대하여 서술하시오 (25)

 

Ⅰ. 서설

취소소송 등을 제기함에 있어 전심절차를 거쳐야 하는지는 입법정책적인 문제로서 국가마다 상당한 차이가 있다. 우리나라는 개정 이전에는 필수적 행정심판전치주의를 택하여 왔으며 이를 제외하고 2심제의 행정소송 구조를 가졌으나 1998년 3월 1일부터 시행된 개정법에 따라 행정심판은 원칙적으로 임의적인 절차로 변경하며 3심제로 현재 행정소송의 절차를 규정하고 있다. 다만 예외적으로 각 개별법령에서 정하는 경우에만 필수적으로 전심절차를 따르고 있다.

 

Ⅱ. 예외로서의 필요적 전치주의

우리 헌법 제 107조 제3항은 재판의 전심절차로 행정심판을 할 수 있다고 규정하고 있는 이를 법률로 규정하되 사법절차를 준용하여한다고 규정하고 있다. 따라서 우리 행정소송 개정법은 이를 반영하여 행정소송법 제18조에서는 임의적 전심절차를 기본으로 하되 예외적으로 개별법령에서 행정심판을 거치도록 한 경우에 이를 강제하고 있다. 이는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이며 피고가 본안 전 항변을 하지 않는 이상 원고가 이를 증명할 필요가 없다. 개별법률에서 전심절차가 강제되는 경우로는 1)국가/지방/교육공무원법 2)도로교통법 3)국세기본법 4)관세법 등이 있다. 또한 노동위원회법이나 감사원법은 ”재결주의“를 취하고 있으므로 당연히 전심절차가 강제된다고 볼 수 있다.

 

Ⅲ. 개별적 사안별 검토

1. 적용되는 소송의 종류

행정심판 전치주의 행소법 제18조는 무효등확인소송(제38조 제1항)에 준용되지 않기 때문에 취소소송과 부작위위법확인소송에 적용된다고 할 것이다.

 

2. 무효선언을 구한는 취소소송

위에서 본 바와같이 취소소송에는 행정심판 전치주의가 적용되나 만약 무효를 구하는 취소소송을 제기하는 경우에 이를 실질적으로 판단해야 할지 형식적으로 판단해야 할지에 대한 견해가 대립하고 있다. 판례는 ”행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송은 취소소송의 제기요건을 갖추어야한다“고 판시하였다.

 

3. 제3자의 취소소송

제3자효행정행위인 경우 행정청에게 제3자에 대한 통지의무를 지우지 않고 있다. 따라서 취소소송을 제기하는 경우에 행정심판법에서 정한 제기기간 내에 행정심판을 제기하기 어렵고 이러한 경우 전심절차가 강제되는지에 대하여는 제소기간에서만 특례를 인정할 뿐 필요한 경우에 행정심판은 거쳐야 한다고 규정하고 있다.

 

4. 필요적 행정심판전치주의 완화 (행소법 18조 2항 3항 참고)

1) 행정심판의 재결을 거치지 않고 제소할 수 있는 경우

2) 행정심판을 제기함이 없이 바로 제소할 수 있는 경우

 

5. 필요적 행정심판전치주의 충족 여부

필요적 전치주의를 적용할 사건에서 행정심판의 청구와 그 재결의 존재는 소송요건이므로 행정심판의 재결이 있기 전에 소송을 제기하였다면 법원은 이를 부적법 각하해야 한다. 다만, 이는 변론종결시를 기준으로 판단하는 것이므로 실무상으로는 행정심판의 재결이 없이 소를 제기하였어도 바로 부적법 각하하는 것이 아니라 치유될때까지 기다렸다가 본안판결을 한다.

 

6. 행정심판과 행정소송의 관련성

행정심판의 청구가 적법한지 여부는 행정심판의 결과와는 상관없이 법원이 독자적으로 판단할 수 있다. 판례도 행정심판위원회가 부적법 각하한 사건이라 하여도 법원의 판단 결과 적법한 심판청구였다면 전치요건을 충족한 것으로 보았고 이 반대의 사안에서도 소송을 각하시킨 사례가 있다. 즉 법원은 행정심판위원회의 판단에 구속되지 아니한다.