근로자의 직위해제(처분성)와 협의의 소의 이익, 노무사 시험 A급쟁점

근로자 직위해제/ 협의의 소의 이익근로자의 직위해제(처분성)와 협의의 소의 이익, 노무사 시험 A급쟁점

 

Ⅰ. 논점의 정리

본 설문에서는 A 공단 소속 근로자 갑은 인사규정상 징계사유에 속하여 직위해제처분을 하고 동일한 사유로 해임처분을 당하였다. 여기서 A공단과 근로자간의 관계는 내부관계로서 사법관계인 근로자에 해당하고 공무원에 해당하지 않는다. 따라서 주어진 여러 가지 표지를 살펴 

1) 직위해제 처분의 법적인 성격과 그 후속처분인 해임처분이 직위해제 처분에 미치는 효과를 검토하고 

2) 만약 갑이 해임처분에 관한 취소소송과 별도로 재심판정 중에서 후행처분에 의해 대체되었다고 평가될 수 있는 직위해제 부분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지를 이하에서 상세히 검토하겠다.

 

Ⅱ. 직위해제 처분의 법적 성격과 해임처분의 효과 <1-1문>

1. 문제의 소재

직위해제 처분이란 신분을 보유하면서 직무를 해제하는 행위인바, 사안의 직위해제가 취소소송의 대상으로서 처분인지는 A공단과 갑의 법률관계에 따라 달라질 수 있다.

 

2. 처분에 해당하는지 여부

행정소송법 제 19조에서 취소소송의 대상을 처분을 대상으로 한다고 규정하고 있고, 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사, 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로 정의하고 있다. 

 

이를 분설하면 

1) 행정청의 행위여야 하고 

2) 구체적 사실에 관한 법 집행이여야 하며 

3) 공권력적 행위이고 

4) 외부에 대한 법적 행위로서 국민의 권리나 의무에 직접적인 영향을 미치는 것이어야 한다.

공사나 공단의 경우 공공단체는 법령에 의하여 국가나 지방자치단체의 자치사무를 위임받아 법령의 한도 내에서 제3자에게 행정권을 행사하는 행정청으로서의 지위를 갖는다. 이런 공공단체와 외부인의 관계는 “공법관계”로 볼 수 있으나, 공단과 임직원 등의 관계는 법률의 규정이 없어 “사법관계”로 보는 것이 타당할 것이고 판례의 입장도 이와 같다.

 

3. 해임처분의 효과

해임처분과 동일한 사유로 징계를 하는 것은 이중처벌의 문제가 발생할 수 있으나 이를 별론으로 하더라도 직위해제처분은 후행처분인 해임처분에 의하여 그 효력을 상실한다. 다만 여기서 직위해제처분의 효력은 소급적으로 소멸하는 것이 아니라 사후적으로 그 효력이 소멸한다는 의미이므로 직위해제처분에 기한 과거의 효력은 소멸되지 않고 남아있다. 이는 소의 이익을 인정하는 가장 큰 표지가 된다.

 

4. 사안의 검토

따라서 만약 근로자 갑이 국가나 지방자치단체의 소속이어서 그 내부관계마저 “공법관계”였다면 직위해제처분이 행정소송의 대상이 되는 “처분”에 해당하나, A공단과 그 내부관계는 “사법관계”이기 때문에 행정소송의 대상이 되는 “처분”에 해당하지 않는다.

 

Ⅲ. 소 제기의 적법성 <1-2문>

1. 문제의 소재 (피대원 소관제전)

취소소송을 적법하게 제기하기 위해서는 처분 등을 대상으로(19조), 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는자가(12조), 처분을 한 행정청을 피고로 하여(13조), 전심절차를 거쳐야 하는 경우에 전심절차를 거쳐서(18조), 처분이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 이내(20조), 관할 행정법원 또는 지방법원 본원에(9조), 권리보호의 현실적인 보호의 필요성을 충족해야 한다.

 

설문의 경우 문제되는 부분은

1) 대상적격과 관련하여 지노위의 원처분이 아닌 중노위의 재심판정에 대해 취소소송을 제기할 수 있는지

2) 당사자적격과 관련하여 중노위원장이 피고적격을 갖는지

3) 소의 이익과 관련하여 해임처분에 의해 소멸된 직위해제처분이 그 소의 이익을 갖는지

4) 전심절차와 관련하여 중노위 재심이 필수적 전심절차인지가 쟁점이 된다.

 

2. 각각의 표지의 판단

1) 대상적격

우리 행정소송법 제 19조에서는 취소소송의 대상을 처분으로 규정하고 있고 재결 자체의 고유한 하자가 인정될 때 그 재결에 대한 취소소송의 제기를 허용하는 “원처분주의”를 따르고 있다. 원처분주의는 원처분과 재결 중에 어느 것이라도 소송을 제기할 수 있지만 각각의 위법사유는 해당 소송의 대상물에 관한 것만 주장할 수 있으나, “재결주의”는 재결에 대해서만 소송의 제기가 가능하지만 원처분과 재결의 모든 위법사유를 주장할 수 있게 한 제도이다.

본 사안의 경우에는 노동위원회법 제 27조에 의하여 “재심판정”을 대상으로 15일 이내 소송을 제기하도록 하는 “재결주의”를 따르고 있어 재심판정에 대하여 취소소송을 제기해야 한다.

 

2) 당사자 적격

우리 행정소송법 제12조와 13조에서는 원고적격과 피고적격을 규정하고 있다. 전자는 처분 등의 취소를 구할 ’법률상의 이익‘이 있는자에 한해 원고적격이 인정되며, 후자는 처분등을 한 행정청을 대상으로 피고적격이 인정된다. 그런데 당사자 적격을 논하기 전에 당사자 능력을 검토할 필요도 있다. 왜냐하면 당사자 능력을 가져야만 당사자 적격을 가질 수 있기 때문이다. 우리 행정소송법에는 이의 규정이 없어 제8조 제2항을 통해 민사소송법 제51조와 제52조가 준용되어 민법상 권리능력이 있는 사람이 당사자 능력을 갖는다. 직위해제처분의 상대방인 근로자 갑은 원고적격이 인정되고 노동위원회법 제27조에 의하여 중노위원장이 피고적격이 인정된다.

 

3) 협의의 소의 이익

(1) 문제의 소재

복직을 하기 위해서는 해고를 취소해야 하므로 해고행위에 대한 구제를 신청할 이익은 당연히 인정된다. 하지만 직위해제는 해고가 나옴으로서 실효된 상태인데 이렇게 실효된 경우에도 직위해제에 대한 구제를 신청할 이익이 있는지가 문제가 된다.

 

(2) 협의의 소의 이익과 내용

협의의 소의 이익이란 원고의 청구가 소송을 통하여 분쟁을 해결할만한 필요성이 있는가에 대한 관점에 권리보호의 필요성이라고도 불린다. 취소소송에서는 대상적격과 원고적격이~~~블라블라

 

(3) 판례의 태도

대법원은 본 설문과 같은 사항에서 전술한 대로 직위해제처분은 해임처분에 의하여 효력이 소멸되지만 소급하여 그 효력이 소멸되는 것이 아니고 인사규정 등에서 직위해제 처분에 따른 효과로 승진/승급에 제한 등의 불이익을 규정하는 경우 근로자는 이러한 불이익을 제거하기 위하여 그 실효된 직위해제의 구제를 신청할 이익이 있다고 판시한 바 있다.

 

4) 필수적 전심절차

행정심판의 경우에는 헌법 제107조 제3항에 따라 임의적 전심절차인 것이 원칙이나, 예외적으로 개별법령에서 전심절차를 거친 이후에만 취소소송의 제기를 허용하는 경우에는 전심절차를 거쳐야 하는데 노동위원회법 제27조에서 이를 규정하고 있으므로 필수적으로 전심절차를 거쳐야 한다.

 

3. 사안의 검토

따라서 직위해제와 해고처분을 받은 근로자 갑이 중노위원장을 피고로하여 중노위의 재심판정을 취소소송의 대상으로 하여 전심절차를 거쳐 관할 행정법원이나 지방법원에 노동위원회법의 특례에 따라 15일 안에 취소소송을 제기한다면 특별한 사정이 없는 한 적법할 것이다.

 

Ⅳ. 사안의 해결

1) 직위해제 처분은 내부관계를 규율하는 특별한 법령이 없는 한 사법관계이므로 취소소송의 대상이 되지 않고

2) 해임처분으로 인해 직위해제처분은 소급하지 않고 장래적으로 소멸한다.

3) 재심판정 중에서 직위해제 부분의 취소를 구하는 소송은 중노위원장을 대상으로 근로자 갑이 중앙노동위원회의 재심(전심절차)을 거쳐 재심판정서 송달 15일 이내 제기한다면 특별한 사정이 없는 한 소의 이익도 인정되며 소제기가 적법하다.