협의의 소의 이익, 행정소송법 제12조의 해석, 가중적 제재처분 (50)

협의의 소의 이익, 행정소송법 제12조의 해석, 가중적 제재처분 (50)

 

Ⅰ. 논점의 정리

갑은 **로션을 광고하여 엄청난 수익을 올리고 상표등록까지 마쳤으나, 식품의약품안전처장 을은 과대선전 이유를 들어 가중 처분이 규정된 3월의 영업정지처분을 하였다. 이미 3월이 영업정지기간이 도과한 후 이를 취소할 수 있는지에 대해서는 이를 취소할 협의의 소의 이익이 인정되는지가 쟁점이 되는바 이하에서 판례를 들어 서술하겠다.

 

Ⅱ. 협의의 소의 이익여부

1. 의의 (소원해보실)

협의의 소의 이익이란 원고의 청구가 소송을 통하여 분쟁을 해결할만한 필요성이 있는가에 대한 문제로서 권리보호의 필요성이다. 취소소송의 소의 이익은 본디 대상적격과 원고적격이 충족되면 추정되고 특단의 사정이 있는 경우에만 부정된다. 여기서 특단의 사정이란 

1) 처분의 효력이 소멸한 경우 

2) 원상회복이 불가능한 경우 

3) 권리침해가 해소된 경우 

4) 취소소송보다 쉬운 방법으로 목적을 달성할 수 있는 경우 

5) 원고의 청구가 이론적 의미만 있을뿐 실제적 효용이 없는 경우 등을말한다.

다만, 행소법 제12조 2문에 따르면 처분의 효력이 소멸한 뒤에도 회복되는 이익이 ’법률상 이익‘인 경우에는 소의 이익을 예외적으로 인정하고 있다.

 

2. 행정소송법 제12조 2문이 법률성 과오인지

1) 문제의 소재

전술한 바와 같이 특단의 사정에서 소의 이익을 부정하면서도 행소법 제12조 2문에서 예외를 인정하고 있는데 그 문구가 ’법률상 이익‘으로 동법 12조 1문의 ’법률상 이익‘과 같이 규정하고 있어 이를 위법상태의 배제를 의미하는 건지 아니면 위법을 확인하는 것인지에 대하여 견해의 대립이 있다.

 

2) 학설

1) 법률상 이익설은 행정소송법 제12조 제2문의 법률상 이익도 1문의 법률상 이익과 마찬가지로 처분의 근거법령 및 관계법령에 의하여 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익에 한정되는 것으로서 제12조 제2문의 소송은 위법상태의 배제를 의미하는 취소소송으로 입법과오가 아니라고 한다.

 

2) 정당한 이익설은 처분의 효력이 소멸된 경우에는 이를 취소하는 것이 불가능하므로 12조 2문의 소송은 위법확인소송으로서, 위법을 확인할 정당한 이익이 있다면 소를 제기할 수 있어 입법상 과오에 해당한다고 한다.

3) 이 외에도 서울대 박정훈교수처럼 두 소송을 모두 위법을 확인하는 소송으로 보는 전제로 처분의 효력이 소멸된 경우 독일처럼 계속화인소송이란 별도의 소송개념으로 보는 것이 아니라, 여전히 취소소송의 형태로 유지된다고 보는 견해도 있다. 이의 견해에 의하면 입법과오가 아니다.

 

3) 판례

판례는 종래 12조 2문의 법률상이익을 12조 1문의 법률상익과 동일하게 파악하여 명예, 신용 등의 인경적 침해에 대해서 원칙적으로 소의 이익을 부정하였다. 하지만 최근 대법원은 “반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법을 확인이 필요하다고 판단되는 경우”도 소의 이익을 긍정하는바 이는 정당한 이익설도 어느 정도 반영하는 것으로 보여진다. 이는, 쟁송법적 개념설(처분개념 이원설)의 입장에서 처분개념을 확대해 가는 것과 같이한다고 볼 수 있다.

 

4) 검토

취소소송의 본질은 위법한 처분의 효력을 배제하는 것인데 처분의 효력이 소멸되었음에도 불구하고 이를 취소한다는 것은 인정하기 어렵다. 따라서 위법한 처분의 존재로 인해 발생할 수 있는 법적 위험성을 제거하기 위하여 과거의 처분이 위법하였음을 확인하는 소송으로 보는 것이 타당하다고 보인다.

 

Ⅲ. 처분의 효력 소멸 후의 경우 소의 이익여부

1. 문제의 소재

’가중사유‘를 정하고 있는 영업정지의 처분기준이 법규성이 인정되는 법률이나 시행령에 규정된 경우와 법규성이 인정되지 않는 시행규칙에 규정된 경우 그 판단이 달라질 수 있는바 이에 대하여 검토하겠다.

 

2. 영업정지 처분이 법령이나 시행령에 규정된 경우

판례는 가중요건이 법률이나 시행령에 규정된 경우에는 선행처분을 받은 상대방이 가중된 제재처분을 받을 위험은 ’구체적이고 현실적‘이므로 이런 불이익을 제거하기 위하여 처분의 효력이 소멸하여도 법률상 이익을 인정하고 있다.

 

3. 영업정지 처분이 시행규칙에 규정된 경우

종래 대법원은 제재처분이 기준이 규정된 시행규칙은 행정규칙이므로 구속력이 없고 가중적 제재처분을 받을 불이익은 직접적, 구체적, 현실적인 것이 아니어서 소의 이익을 부정하였다. 그러나 대법원은 입장을 변경하여

1) 관할 행정청이나 담당 공무원이 시행규칙을 준수할 의무가 있어 이들이 이에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되어 있고

2) 그 결과 행정처분의 상대방인 국민은 규칙의 영향을 받으며 선행처분을 받은 상대방은 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로 그 불이익을 제거할 필요가 있고

3) 행정청으로서는 선행처분이 적법함을 전제로 후행처분을 할 것이 당연히 예견되므로

선행처분으로 인한 불이익을 사전에 제거하여 상대방의 법률상의 지위에 대한 불안을 해소하는데 가장 유효적절한 수단이 된다는 점에서 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 판시하였다.

 

Ⅳ. 사안의 해결

1. 최근 행정소송법 제12조 제2문의 법률상 이익의 개념을 확대하여 그 위법성의 확인을 구할 정당한 이익까지도 넓히고 있는 점과

2. 그 가중요건이 법률이나 시행령에 규정된 경우는 당연히 그 구체적이고 현실적인 불이익을 제거하기 위하여 법률상 이익이 인정되고

3. 변화된 판례에 따르면 시행규칙에 규정되어 있다고 하더라도 전술한 이유 3가지에 의하면 법률상 이익을 인정받을 수 있는점에 비추어 볼 때

 

갑에 대한 3월의 영업정지 처분은 기간이 지나 효력이 소멸하였지만 그 이후에 가중처분을 받을 위험과 불안한 법적지위를 해소하고자 종전에 소멸된 영업정지 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다.