[행정소송법] 행정소송법이 명문으로 인정하는 소의 변경(21, 22,37, 42)에 대하여 서술 (25)

[행정소송법] 행정소송법이 명문으로 인정하는 소의 변경(21, 22,37, 42)에 대하여 서술 (25)

 

행정소송법이 명문으로 인정하는 소의 변경 (21, 22,37, 42)

 

Ⅰ. 서설

행정소송법은 소의 변경에 대해 소의 종류의 변경 행정소송법 제21조 제37조 제42조와 처분 변경으로 인한 소의 변경 동법 제 22조를 규정하고 있다. 이하에서 이에 대하여 각각 살펴보고 자한다.

 

Ⅱ. 소의 종류의 변경

1. 의의 및 취지

행정소송법 제21조 제37조 제42조에서는 국민이 행정소송의 종류를 잘못 선택한 경우 일정한 요건을 갖추면 소의 변경을 허용하고 있다. 

 

이는 

1) 소의 종류의 변경 등으로 제소기간의 도과 등의 피해를 방지하고 

2) 전소에서 사용하였던 소송자료를 새로운 소송에서 그대로 사용할 수 있게하여 소송경제를 도모하는데 그 목적이 있다.

 

2. 유형

1) 항고소송 간 소의 변경

취소소송을 무효등 확인소송이나 부작위 위법확인소송으로 (행소법 21조), 또는 그 반대로(동법 37조) 변경하는 것이 가능하다.

 

2) 항소소송과 당사자소송 간 소의 변경

취소소송을 당사자소송으로 변경하는 것(동법 21조)이나 당사자소송을 취소소송으로 변경하는 것(동법 42조)이 가능하다. 여기서 당사자소송은 ‘사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체’를 피고로 하는데 단순히 행정청이 속하는 국가나 공공단체가 아니라 처분의 효과가 귀속하는 국가나 공공단체가 그러할 것이다. 따라서 일반적으로 취소소송에서 당사자소송으로 변경이 있으면 행정소송법 제14조에 따라 ”피고경정“이 필요하나, 공단이나 공사와 같이 법령에 의하여 국가에 사무를 위탁 또는 위임받는 공공단체는 행정청이자 법주체이므로 피고경정이 필요하지 않다.

 

3) 항고소송과 민사소송 간 소의 변경

행정소송법은 항고소송과 민사소송 간의 소의 변경에 대하여 명문의 규정을 두고있지 않다. 다만 판례는 수소법원이 행정소송에 대한 재판권할도 동시에 가지고 있으면(지방법원본원) 이를 허용하고 있다.

 

3. 요건

1) 소 변경의 상당성이 인정될 것

소 변경의 상당성은 각 구체적인 사건에 따라 개별적으로 검토해야 하나, 일반적으로 소송자료의 이용가능성, 새로운 피고의 불이익정도, 다른 구제수단의 여부, 소송의 지연여부 등을 검토해야 할 것이다.

 

2) 청구의 기초가 변경이 없을 것

소의 종류의 변경은 청구의 기초사실의 변경이 없어야 허용되는데 이는 전후의 소송이 달성하려는 목적이 동일하고 동일한 사실적 기반에 있어 소송자료를 공통으로 사용할 수 있는지를 중심으로 판단해야 한다. 이 요건은 변경 전의 소를 기준으로 소송자료를 준비하였던 피고의 불이익을 방지하기 위함이다.

 

3) 소송이 사실심에 계속 중이고 변론종결 전일 것

원고가 소의 변경을 신청하기 위하여는 소송이 당연히 계속중이어야 하고 사실심 변론종결 전까지 신청해야 한다. 따라서 1심이나 항고심에는 가능하나 상고심에서는 불가능하다. 한편, 소송요건의 흠결로 인해 각하판결이 내려지기 전에는 소변경을 신청할 수 있다.

 

4. 절차

1) 원고의 신청

소의 변경은 행정소송법 제14조 제1항의 피고경정과 마찬가지로 ”원고의 청구“가 반드시 있어야 한다. 이는 구소를 취하하고 신소를 제기하는 것이므로 ”처분권주의“에서 당연히 도출된다.

 

2) 의견청취

법원은 소 변경을 허가하는 경우 새로운 피고의 의견을 들어야 한다. 이는 의견진술의 기회를 부여하는 것에 만족하고 이에 구속되지는 아니한다.

 

3) 법원의 허가

소 종류의 변경은 법원의 허가결정이 있어야 한다(행정소송법 21조 1항). 또한 피고가 변경되는 경우에 새로운 피고에게 송달하여야 한다(법 14조 2항 21조 4항).

 

5. 효과

행정소송법 제 21조 제4항에서는 동법 제14조 제4항과 제5항을 준용한다. 따라서 소의 변경을 허가하는 결정이 있게 되면 

1) 행정소송법 제14조 4항에 따라 새로운 소송은 변경 전의 소송을 처음 제기한 때에 제기된 것으로 본다. 따라서 무효확인소송에서 취소소송으로 변경하는 경우 그 제소기간 충족 여부는 무효확인소송을 처음 제기하였을 때를 기준으로 판단하다. 이와 같은 규정은 민사소송법상 소 변경의 특례규정으로서 가장 큰 차이점이다.

2) 또한 동법 제14조 제5항에 따라서 구소는 자동적으로 취하되고 신소가 제기된 것으로 본다.

 

6. 불복수단

소 변경을 허가하는 결정에 대하여 구소의 피고와 신소의 피고는 ”즉시항고“를 할 수 있다. 이 점이 법 제22조에 따른 처분변경으로 인한 소의 변경과 차이점이며 불허가결정에 대한 원고의 불복방법은 규정되어있지 않으므로 이러한 경우에는 별소를 제기해야 할 것이다.

 

Ⅲ. 처분 변경으로 인한 소의 변경

1. 의의 및 제도의 취지

행정소송법 제21조 소의 변경은 원고가 행정소송의 종류를 잘못 지정하였거나 또는 기타 그러한 필요에 의한 소의 변경을 규정하고 있으나, 동법 제22조에서는 소송제기 이후에 행정청이 소송물이 되었던 처분을 변경한 것에 대한 소의 변경을 허용하고 있다. 이는 일반적으로 소의 대상이 되었던 소송물인 처분이 바뀌게 되면 별소를 제기해야 하나 이러한 불편을 덜고 소송경제를 달성하려는 취지에서 도입된 것이다.

 

2. 요건

1) 소송이 계속 중일 것

처분변경으로 인한 소의 변경은 소송이 제기된 이후 사실심 계속 중에 행해여질 것을 요구한다. 이때에 행정심판법 제22조 제3항에 따라 변경된 처분에 대하여 별도로 행정심판을 거칠 필요가 없다. 이와 균형을 맞추기 위하여 동법 제18조 제3항 제3호는 행정청이 사실심의 변론종결 후에 처분을 변경한 경우에도 행정심판을 거칠 필요가 없다고 규정하고 있다.

 

2) 행정청의 처분변경행위가 존재할 것

법률의 규정에서 당연히 도출되는 요건으로서 행정청이 소송의 대상인 처분을 소의 제기 이후에 변경해야 한다. 이는 스스로 또는 상급행정기관의 취소권의 발동으로 행사될 수 있고 내용면에서는 일부취소되거나 적극적으로 변경된 경우를 모두 포함한다.

다만, 이때의 변경된 처분은 종전 처분을 완전히 대체하거나, 주요부분을 실질적으로 변경하는 것이어야 한다. 따라서 후속처분이 당초처분과 동일성을 유지하거나, 양적/질적으로 처분의 강도만이 일부 감경된 경우 등에는 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다.

 

3) 청구의 기초 변경이 없을 것을 요구하는지

행정소송법 제21조 제1항에서는 청구의 기초에 변경이 없을 것을 명문으로 규정하고 있으나 처분변경으로 인한 소의 변경의 성질상 청구의 기초에 변경이 없을 것을 요구하기는 어렵다고 본다.

 

3. 절차

법 제22조 제2항에 따라 원고는 처분이 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 신청해야 하며 법원의 결정으로 소의 변경이 이루어 진다.

 

4. 효과

법 제22조에서는 동법 제21조 제4항과 같이 제14조 2항, 4항, 5항을 준용한다는 규정이 없기에 소 변경으로 인한 효과를 어디까지 인정해야 하는지 견해의 대립이 있으나 1)같은 소송물에 대하여 같은 형태의 두 개의 소송이 별도로 진행될 수 없으므로 법 제14조 제5항을 준용하여 구소는 취하되고 신소를 제기할 수 있으나 2)법 제14조 제4항에 따라 구소가 제기된 때 제기될 것인지는 개별적 사안 그리고 소 변경의 본질을 참작해서 판단해야 할 것이다.

 

5. 불복수단

별도의 불복수단을 규정하고 있지 않기 때문에 허가결정에 대한 피고의 불복이나 불허가결정에 대한 원고의 불복은 허용되지 않을 것이다.