[행정소송법, 심판법 콜라보] 행정쟁송법상 가처분 제도(집행정지 제외) (25~50)

[행정소송법, 심판법 콜라보] 행정쟁송법상 가처분 제도(집행정지 제외) (25~50)

 

행정쟁송법상 가처분 제도(집행정지 제외)

 

Ⅰ. 서설

가처분이란 금전 이외의 특정한 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행을 보전하거나 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 가구제수단을 말한다. 민사집행법 제300조는 가처분으로서 1)계쟁물에 관한 가처분(현상유지 가처분) 2)임시의 지위를 정하기 위한 가처분(임시처분)으로 나누어 인정하고 있는데 행정소송법과 행정심판법에서 각각 어떻게 인정되는지 살펴보도록 한다.

 

Ⅱ. 행정소송에서의 가처분 인정여부

 

1. 문제의 소재

현행 행정소송법은 적극적 처분에 대해 가구제제도로서 집행정지(행정소송법 제23조)를 규정하고 있는데 이에 따라 소극적 처분과 부작위에 대하여 민사집행법상의 가처분 제도가 인정되는지가 문제가 된다.

 

2. 항고소송에서 가처분 허용여부

 

1) 학설과 판례

이에 대하여 가처분이 인정되면 법원이 일정한 행위를 행정청에게 명령하게 되는바 권력분립의 원칙에 따른 사법권의 범위를 벗어난다는 점(형식적 권력분립론)에서 부정하는 견해, 가처분을 인정함으로써 사법에 의한 실효성 있는 구제가 이루어지고 또한 가처분을 배제하는 규정이 행정소송에 없고 행정소송법 제8조 제2항의 해석상 당연히 민사집행법상 가처분 제도가 준용될 수 있다는 견해가 대립하고 있다.

판례는 이에 대하여 항고소송에서는 민사집행법상 가처분 제도가 준용되지 않는다고 판시하고 있다.

 

2) 검토

생간건데, 부작위나 거부에 대하여 행정청의 수익적 처분을 잠정적으로 실현시키는 가처분은 본안소송으로서 ”의무이행소송“이 인정되어야 그 실효성이 담보되는바 현행법상은 이를 부정하는 것이 타당하다고 생각된다.

 

3. 당사자 소송에서의 가처분 허용여부

당사자소송은 현행 행정소송법상 유일한 가처분제도인 행정소송법 제23조 집행정지가 준용되지 아니하고 그 성질이 민사소송과 거의 유사하므로 민사집행법상 가처분제도가 준용된다. 판례의 입장도 이와 같다.

 

4. 민중소송과 기관소송

민중소송과 기관소송은 행정소송법 제45조에 의하여 ”법률“에 정한 경우에 한하여 가처분제도의 인정여부가 달라질 것이다.

 

Ⅲ. 행정심판법에서의 가처분으로서의 임시처분

 

1. 문제의 소재

현행 행정심판법은 행정소송법에 비해서 권력분립적 제한이 없고 직근상급행정기관인 ”행정심판위원회“에서 재결하므로 적극적 처분에 대한 소극적 가구제수단인 ”집행정지“외에도 소극적 처분에 대한 적극적 가구제 수단인 ”임시처분“을 규정하고 있다. 이하에서는 집행정지를 제외하고 임시처분만 살펴보겠다.

 

2. 임시처분

 

1) 의의 및 취지

임시처분을 규정한 행정심판법 제31조는 ‘위원회는 처분 또는 부작위가 위법/부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야할 필요가 있는 경우에 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다’고 규정하고 있다. 종래에 행정심판법은 행정소송법과 마찬가지로 집행정지만을 규정하여 권리보호에 소극적이었으나 2010년 개정법은 권력분립적 제한이 없는 행정심판에서의 폭 넓은 권리보호를 위하여 임시처분을 도입하였다.

 

2) 대상

법문상 ”위법하거나 부당한 처분 또는 부작위“가 그 대상이나 적극적 처분에 대하여는 행정심판법 제30조에서 집행정지를 규정하고 있고 동법 제31조 3항에서는 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다고 규정하고 있어 소극적 처분인 거부처분이나 부작위에 대해서만 임시처분이 가능하다.

 

3) 요건

임시처분의 적극적 요건으로는 (1)처분 또는 부작위가 위법/부당하다고 상당히 의심되어야 하며 (2)행정심판청구가 계속 중이어야 하고 (3) 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 급박한 위험 또는 중대한 불이익이 존재해야 하고 (4) 이를 막기 위하여 임시지위를 정할 필요가 있어야 한다. 소극적 요건으로는 (1) 행심법 제30조 제3항을 동법 제31조 제2항에 준용하므로 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않아야 하며 (2) 전술한 바와 같이 행심법 제31조 제3항에 따라 집행정지로 그 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

 

4) 절차

임시처분결정의 절차는 집행정지 결정의 절차를 준용하고 당사자의 신청이나 법원의 직권으로 결정할 수 있다. 여기서 제30조 제6항 1문의 ”중대한 손해가 생길 우려“는 ”중대한 불이익이나 급박한 위험이 생길 우려“로 본다. 또한 위원회는 임시처분결정을 한 후에 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그러한 사유가 없어진 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청으로 임시처분결정을 취소할 수 있다.