근로기준법 상 근로자, 외국인, 임원, 소사장, 노동관행 판단기준, 불리한 단체협약 변경 등 (25~50)

근로기준법 상 근로자, 외국인, 임원, 소사장, 노동관행 판단기준, 불리한 단체협약 변경 등 (25~50)

 

Ⅰ. 논점의 정리

본 설문 A학원 근로자 갑은 강의용역제공계약이라는 근로계약이 아닌 듯 한 이름의 계약으로 10년 동안 근로를 제공해왔다. 근로기준법 제2조 제1항 제1호의 근로자의 개념에 비추어 보아 근로자 갑이 근로기준법상 근로자에 해당하여 그 보호를 받을 수 있는지 여부를 설문에 제시된 표지와 대법원의 판례를 중심으로 살펴보겠다.

 

 

Ⅱ. 근로기준법 상 근로자의 개념

근로기준법 제2조 제1항 제1호에서는 근로자의 개념을 ‘직업의 종류와 관계없이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자’라고 규정하고 있다. 근로계약의 형식이나 종류와 상관없이 근로를 제공해야하며 사업 또는 사업장이 아닌 곳이나 무상 또는 임금 이외의 목적으로 근로를 제공하면 근로기준법상 근로자가 아닐 것이다. 또한 근로란 정신적인 근로뿐만 아니라 육체적인 근로도 포함되며 이는 독립적인 노동이 아니라 사용자에 종속되는 노동이라 할 것이다. 도급이나 위임계약과 구별되는 근로기준법상 근로자의 본질적 속성이 바로 “종속성”이기 때문이다. 하지만 이에 대한 구체적인 법규정이 없기 때문에 판례는 다음과 같은 기준을 들어 종속성을 판단하고 있다.

 

 

Ⅲ. 판례의 태도

 

1. 종속성의 판단기준

대법원은 종속적인 관계가 있는지 여부는 1)업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 등의 복무규정을 적용받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘/감독을 하는지 2)근무시간과 근무장소를 사용자가 정하고 근로자가 이에 구속되는지 3) 노무제공자가 스스로 비품이나 원자재를 소유하거나 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 4) 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있는지 5) 보수가 근로자체의 대상적 성격인지 6) 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수 하는지 7) 근로 제공의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 그 정도 8) 사회보장제도에 근로자의 지위를 인정받는지 등을 종합적으로 검토해야한다고 판시하였다.

 

2. 형식적 징표와 실질적 징표의 구분

그러면서 판례는 1) 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지 2) 근로소득세를 원천징수하였는지 3) 사회보장제도에서 근로자의 지위를 인정받는지 등의 사정은 ‘사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 우려가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 점만으로 근로자성을 부인하여서는 안된다’고 판시하였다,

 

3. 검토

현재 대법원은 최초로 근로기준법상 근로자성의 기준을 제시한 1994년과 비교하여 1)구체적/개별적 지휘에서 상당한 지휘감독이라고 바꾸어 판시하였고 2) 형식적징표와 실질적징표를 구분하여 판시한 점 3) 노무제공을 통하여 이윤창출과 손실초래의 위험을 스스로 안고 있는지 등의 여부를 추가하였다. 이는 과거에 비하여 근로기준법상 근로자의 인정범위를 넓혀 그 보호에 더욱 충실하는데 큰 도움을 주었다는 평가가 있다. 반면에 형식적 징표를 애초부터 배제해야한다는 견해도 있다.

 

Ⅳ. 사안의 해결

종합해보면

1) 갑이 시간당 30,000원의 강의료로 계산된 강사료를 매월 지급받았다는 점에서 “보수가 근로 자체의 대상적 성격”이 인정되고

2) 갑이 노무 제공을 통한 이윤창출과 손실의 초래의 위험을 스스로 안고있다고 볼 견지가 전혀 없는 점

3) 아침 08:30분 교직원 조례 및 저녁 자습감독 후 퇴근한다는 점에서 근로시간과 근로장소를 사용자가 정하고 근로자가 이에 구속받는다는 점

4) 다른 곳에서 강의 하는 것이 사실상 불가능 하여 사업자에의 전속성이 인정되는 점

5) 근로기준법상 근로자를 부정할만한 견지가 (1) 사업자 등록을 하고 사업소득세를 납부하며 (2) 강의용역제공계약이라는 이름의 계약을 체결한 것 3) 4대보험도 가입되어 있지 않다는 점이나 이들은 전술한 “형식적 징표”로서 실질적으로 근로기준법상 근로자의 인정여부에 영향을 미치지 않는점을 비추어 보아

 

갑은 근로기준법상 근로자에 속하며 퇴직급여보장급에 따른 퇴직금과 근로기준법 제26조의 통상임금의 30일분 이상의 해고예고수당을 지급받을 수 있다.

 

 

ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ

 

 

+ 임원: 법인등기부에 이사로 등기되었는지 여부에 따라 판단할 것은 아니다. (형식적/명목적, 사용자의 지휘감독, 보수)

+ 소사장: 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로 외관을 갖추고 사용자와 도급계약을 맺는 방법인 경우는 기존의 인정기준 + 1) 자의 혹은 강제에 의한 도급전환여부 2) 사업운영의 독자성유무 3) 모기업의 작업수행과정 등의 간섭정도 4) 보수지급방식 등 5) 동종 업무를 수행하는 근로자와의 차이점 등을 아울러 참작

 

ps) 노동관행: 근로조건 및 조합활동에 관한 사항이 단체협약이나 취업규칙 또는 근로계약서와 같은 문서에 담겨있진 않지만 오랫동안 처리해온 방법이 있었거나, 그 사항이 위와같은 문서에 담겨있다고 하더라도 실제로는 그 문서에 담긴 내용과 다르게 오랫동안 처리되어 온 것

 

판례) 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업 구성원에 의하여 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져셔 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 볼 수 있을 정도로 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다. 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도로 관례가 형성된 경우도 무방하다.

+ 노동관행이 법적확신이 없음에도 불구하고 법규범성을 인정하는 것은 근로자의 권리를 보다 넓게 인정해 주고 보호하기 위함이지 사용자의 권리를 보호하고 인정하는 것이 아니기 때문에 전적 등에 관한 관행은 인정될 수 없다고 봄이 타당하다.

+ 판례에 따르면 불리한 단협 체결할 수 있지만(협약자치의 원칙상) 전체근로자(일부는 x, 유리조건우선적용의원칙 배제: 강행법규나 사회상규, 단협에 위반하면 안돼)에게 기존 단협보다 유리한 관행이 적용될 경우에는 구태여 유리한 노동관행의 적용을 배제할 이유가 없다고 판단된다. (수정하는기능)

 

외국인의 근로3권: 근로의 권리가 일할 자리에 관한 권리만이 아니라 일할 환경에 관한 권리도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격을 가지고 있어 외국인 근로자라고하여 이 부분에까지 기본권의 주체성을 부정할 수 없다.

불체자도 구 출입국관계법령이 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하는 것이지 이미 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 관련된 제반 법률효과까지 금지하려는 규정은 x

근계 해지는 가능 / 노동3권 주체성 “사회적 보호기능을 담당하는 자유권 또는 사회권적 성격을 띤 자유권”

 

불리하게 변경하는 단체협약: 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 사이에 근로조건을 유리하게 변경하는 단체협약뿐만 아니라 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성(단협내용/체결경위/당시사용자측 경영상태)을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라 볼 수 없고 사전에 근로자들의 동의나 수권을 받을 필요가 없다.