[노무법인 유앤] 불법파견과 손해배상 책임(1) by 김성중 노무사님

[노무법인 유앤] 불법파견과 손해배상 책임(1) by 김성중 노무사님

 

지난 2022.7.28. 대법원은 제철소 생산공정 중 자동화할 수 없는 운송 구간에서 크레인이나 지게차를 이용하여 코일 등을 운반하는 사내협력업체 소속 근로자들이 근로자파견관계에 있었다고 판결하면서, 원청이 제공한 작업표준서와 전산관리시스템(MES)이 사실상 업무의 지휘·감독 수단으로 활용되었다고 판단한 바 있다(대법원 2022.7.28. 선고 2021다221638 등 판결).

또한 최근에는 자동차 생산공장의 직접 생산공정뿐만 아니라 소재제작, 생산관리, 품질관리, 수출방청, 포장업무 등 전반적인 간접 생산공정에서 근무하는 1차 및 2차 협력업체 소속 근로자들에 대해서도 근로자파견관계의 성립을 인정하는 판결을 하였다(대법원 2022.10.27. 선고 2017 다9732 등, 2017다14581 등 판결).

위와 같은 대법원의 판결은 제3자가 직접적인 지시뿐만 아니라 간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력이 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다는 기존 대법원의 판결을 보다 구체화하여 불법파견의 인정 범위를 확장한 판결들로서, 현재 대법원 및 하급심에 계류 중인 다른 사건에 많은 영향을 미칠 것으로 판단된다.

이하에서는 현재 법원 및 고용노동부에서 어느 범위까지 불법파견으로 보고 있으며 그에 따른 손해배상 책임은 어떠한 기준으로 산정하는지 알아보고, 나아가 불법파견에 따른 법적 리스크를 최소화하기 위한 기업의 대응방향이 무엇이 되어야 하는지 살펴보고자 한다.

 

1. 불법파견의 유형과 인정 범위

가. 불법파견의 유형

파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 있는 불법파견은 다음과 같이 구분된다.

 

(1) 파견대상업무 위반

① 32개의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우 제외)

② 파견 절대금지 업무1)에서 결원 발생 또는 일시적·간헐적 인력 확보 필요성을 이유로 파견근로자를 사용하는 경우

 1) 제조업의 직접생산공정업무, 건설공사현장 업무, 하역업무로서 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무, 선원의 업무, 도금작업, 수은·납·카드뮴을 제련, 주입, 가공 및 가열하는 작업, 산안법상 허가대상물질을 제조하거나 사용하는 작업, 분진작업, 산안법상 건강관리카드의 발급대상 업무, 간호조무사의 업무, 의료기사의 업무, 여객자동차 또는 화물자동차 운송사업에서의 운전업무

 

(2) 파견기간 위반

① 32개 근로자파견 대상 업무에 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우

② 결원 발생 사유인 출산·질병·부상 등의 사유가 없어지는 데 필요한 기간 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우로서 3개월(해당 사유가 없어지지 아니하여 3개월의 범위에서 한 차례 연장된 기간) 이내에서 근로자파견계약에서 정한 기간을 초과하여 파견근로자를 사용하는 경우

 

(3) 무허가 파견사업주로부터 파견역무를 제공받는 경우

 

나. 불법파견의 인정 범위

최근 대법원 판결과 주요 하급심 판결 및 고용노동부 유권해석에서 제시되고 있는 불법파견 인정 범위를 유형별로 살펴보면 다음과 같다.

 

(1) 파견대상 업무와 파견이 허용되지 않는 업무의 중복 수행

파견법은 파견대상업무를 규정하고 있으나 반드시 1인의 파견근로자가 1개의 파견대상 업무에 종사하도록 한정하고 있지 않으므로, 각각 파견대상업무에 해당한다면 기존에 수행하고 있던 파견업무에 추가하여 1인의 파견근로자가 2개의 파견대상 업무를 함께 수행하는 것도 가능한 반면, 파견법에서 근로자파견을 엄격히 제한하여 허용하고 있는 점을 감안할 때 파견근로자가 근로자파견대상 업무가 아닌 업무를 부수적으로 수행할 수 없다(비정규직대책팀-2066, 2007.6.5., 고용차별개선정책과-1073, 2009.8.13., 고용차별개선과-609, 2015.4.27., 고용차별개선과-2188, 2016.10.24.).

이에 따라 고객과의 전화응대, 고객의 지점 방문시 고객응대 및 영업활동뿐만 아니라 지점의 예산비용관리, 현금 수납관리, 요구청구업무를 수행하는 경우에는 파견대상 업무인 ‘고객 관련 사무종사자(323)’의 업무와 파견이 허용되지 않는 ‘회계사무원(31510)’의 업무를 함께 수행한 경우에 해당하게 되어 불법파견에 따른 민·형사상 책임을 지게 된다(고용평등정책과-125, 2010.7.23.).

 

한편, 파견대상 업무에 해당하는지 여부는 개별 근로자가 실제 수행하는 업무의 내용이 한국표준직업분류(통계청 고시 제2000-2호) 상 32개 업무에 해당하는지 검토하여 판단하여야 할 것인데, 시설경비와 관련된 보안업무 외에 출입인원과 차량 확인, 신원조회, 기성고 처리관련 보조 업무가 메모 등을 통해 알려준 내용을 워드프로세서에 입력 또는 과거 작성된 바 있는 문서의 내용을 그대로 또는 일부 수정하여 입력하거나 문서를 정리하거나 자료를 집계하여 입력하는 형태로 행해지 경우에는 ‘사무직원종사자’의 업무로서 근로자파견대상 업무의 범위를 벗어난 것으로 보기 어려우나(울산지법 2018.4.26. 선고 2016가합1119 판결), 부서 내 업무 지원을 위해 소속 직원이 사용한 경비에 대한 전표를 처리하여 출장비를 정산하는 업무는 한국표준직업분류 상 ‘회계사무원(31510)’의 업무로서, 재무와 관계없는 일반적인 사무직원 보조 업무를 수행하는 ‘사무지원종사자(317)’의 업무에 해당하지 아니한다(고용차별개선과-1926, 2017.8.10.),

 

(2) 작업표준서와 전산관리시스템(MES)에 따른 수급 업무 수행

도급사가 제공한 작업표준서 또는 이를 기초로 핵심적 내용이 질적으로 동일하게 자체적으로 작성하여 도급사의 검증을 받은 작업표준서에 따라 수급사 소속 근로자들이 작업을 수행하거나 도급사에 의해 계획되고 관리되는 전산관리시스템(MES)를 통해 전달 받은 바에 따라 작업을 수행하는 경우에는 도급사가 업무수행 자체에 관한 구속력이 있는 지시를 한 것으로 보아 근로자파견관계에 있다고 본다(대법원 2022.7.28. 선고 2021다221638 등 판결).

 

(3) 간접 생산공정에서의 수급 업무 수행

소재제작, 검사, 수출방청, 포장, 물류 등 컨베이어벨트를 직접 활용하지 않는 공정(간접 생산공정)의 경우에도 도급사의 직접 공정의 작업속도·일정과 작업량에 연동되어 이루어지게 되고, 시업 및 종업시각, 휴게시간, 연장 및 휴일근무시간 등이 모두 도급사가 정한 시간에 구속되는 등 근로조건의 설정·관리방식이 컨베이어벨트를 이용한 직접 생산공정과 크게 다르지 않으며, 작업 소요시간에 따른 시간당 생산 대수, 세부업무별 투입인원 공수, 필요인원 등을 전부 도급사가 사실상 결정하고 이에 따라 간접 생산공정을 담당하는 수급사가 도급사가 정한 표준정원(T/O) 에서 정해진 인원을 해당 작업에 투입할 수밖에 없는 경우에는 도급사가 수급사 소속 근로자들에 대해 상당한 지휘·명령권을 행사함은 물론, 하나의 작업집단을 구성하여 도급사 사업에 실질적으로 편입된 것으로 본다(대법원 2022.10.27. 선고 2017다9732 등, 2017다14581 등 판결).

 

(4) 2차 협력업체 소속 근로자들의 재하청 업무 수행

특정 업체들 사이에 ‘근로자파견계약’이 존재하는지 여부를 판단하기 위해서도 형식적인 계약서의 작성 여부보다는 해당 업체들 사이에서 근로자가 제공하는 근로의 실질적인 경위와 내용이 검토되어야 하며, 이 때 해당 업체들 사이에 체결된 각 계약의 내용, 위와 같은 형태로 계약이 체결된 경위, 1차 협력업체가 2차 협력업체 소속 근로자들의 업무수행에 관여하는지 여부, 2차 협력업체 소속 근로자들의 업무수행 등이 같거나 유사한 업무를 수행하는 다른 사내협력업체 소속 근로자들의 업무수행 등과 상이하였는지 여부 등을 종합하여 판단하되, 2차 협력업체 소속 근로자라고 하여 원도급사를 사용사업주로 하는 근로자파견관계가 부정되지 않는다(대법원 2022.10.27. 선고 2017다14581 등 판결)

 

(5) 장소적으로 분리된 별도의 공장에서 수급 업무 수행

장소적으로 분리된 별도의 공장에서 수급사 소속 근로자들만 근무하면서 도급사의 작업공장과 연결되지 않고 원재료를 전부 다른 외부업체로부터 납품받아 엔진조립 업무한 경우라도 도급사의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하는 과정에서 도급사가 계획한 전체 엔진 생산 일정 등에 연동하여 작업이 진행되는 경우에는 해당 수급사 소속 근로자들은 도급사 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있다(대법원 2021.7.8. 선고 2018다24393·243942 판결).

 

(6) 도급사의 시설·장비에 대한 예방점검·보전 업무의 수행

도급사 근로자들의 주요 업무를 연구 및 개발 업무로 수급사 소속 근로자들의 예방점검 업무와 명확하게 구별돼 연동될 여지가 없고 대체 가능성도 없어 하나의 작업집단으로 구성돼 도급사 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 없고, 도급사가 작업확인서나 작업표준서를 작성케 한 것 역시 예정대로 작업이 수행되었음을 확인한다던가 업무수행 결과를 확인할 수 있도록 한 것에 불과하고 작업 관리과정에서 사용한 NEMS 역시 장비 관리사이트일 뿐 근로자별로 성과와 실적을 관리하거나 감독하는 것이 아니며 통제수단으로 보기 어렵다(서울고법 2019.9.27. 선고 2018나2062639 판결; 현재 대법원 2019다279344 상고심 진행 중).

 

(7) 시설관리 업무 위탁 수행

수급사가 세운 계획에 따라 시설관리업무를 수행하면서 수급사 자체 관리시스템에 점검결과 등을 기록하고 현장소장에 보고한 경우3)에는 도급사가 수급사 소속 근로자들에게 업무 수행에 있어 상당한 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵고, 이러한 시설관리업무는 도급사인 연구소에서 이루어지는 본연의 업무와 관계가 없고 그것과 명백히 구별되어 해당 근로자들이 도급사 직원들과 하나의 작업집단을 이루어 공동작업을 하였다고 볼 수 없다(대법원 2022.4.28. 선고 2021 다290160 판결)

 

(8) 구내식당의 조리 및 배식업무 위탁 수행

도급사 소속 영양사와 근로자가 직접 메뉴를 선정하고 그에 따라 식자재를 공급하였으며, 영양사 등이 작성한 작업지시서는 메뉴의 선정뿐만 아니라 각 재료의 비율과 모양, 간단한 조리 방법 등을 포함하고 있고, 영양사가 조리 및 배식 과정에 직접 참여를 한 경우에는 수급사 소속 근로자들에 대한 상당한 구속력을 가진 지시를 한 것으로 보이고 도급사 구내식당 업무에 실질적으로 편입된 상태에서 조리 및 배식 업무에 종사하였다고 볼 수 있다(광주고법 2022.8.17. 선고 2020나23836 판결; 현재 대법원 2022다276369 상고심 진행 중).

 

(9) 경리사무원 업무 위탁 수행

수급사 소속 생산직들의 근로시간, 배치현황, 실적 등을 작성하고 공정별 부자재나 소모품 신청 업무를 수행하는 경리사무원의 경우 도급사가 제공한 양식·기준에 따라 생산직들의 근로시간, 근태 상황, 인원배치 현황 등에 관한 자료를 작성했지만, 작업일보·작업월보, 특근작업 실적서 등을 도급사에 바로 제출한 것이 아니라 초안을 작성한 후 수급사 소속 현장소장, 대표의 결재를 받아 수급사 대표 명의의 이메일로 제출했으므로 도급사가 상당한 지휘명령을 했다고 보기 어렵고, 이러한 직무가 사업체를 운영하기 위한 통상적인 행정 업무인 만큼 도급사 사무직이 수행해야할 업무를 맡았다고 보기도 어려워 도급사 사무직과 하나의 작업집단을 이루어 도급사 사업에 실질적으로 편입된 것으로 볼 수 없다(서울고법 2022.5.25. 선고 2021나2025982 판결; 대법원 2022.9.29. 선고 2022다248319 심리불속행기각으로 확정)

 

(10) 전산장비 유지·보수 등의 업무 위탁 수행

도급사 전산장비의 유지·보수, 구매·지급 및 매각·폐기, 보안, 정기실사, 감사대비자료·사업계획·사업실적현황 작성 등의 업무를 수행하는 경우로서, 연구소에 상주하며 도급사 근로자들과 업무장소를 공유하고 동일한 직책, 업무시스템 등을 사용하여 장애의 내용과 함께 우선순위 정보를 제공함으로써 수급사 소속 근로자들의 작업량과 작업순서를 결정하고 장애 신고건별 진행상황 및 지연현황 등을 기록하고 표시함으로써 작업속도와 작업시간을 통제·관리하며 이메일, 전화, 공유폴더, 회의 등을 통해 수시로 업무연락을 주고받으며 상호 유기적으로 업무를 수행하는 경우에는 비록 전산장비 유지보수 업무가 상당한 정도의 전문성과 기술성을 필요로 하는 업무라 하더라도 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였고 도급사 근로자들과 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 도급사 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있다(서울중앙지법 2022.8.12. 선고 2020가합556400 판결; 서울고법 2022나2034044 항소심 진행 중).

 

(11) 파견사업주 교체된 상태에서 계속해서 파견근로자 사용

행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주가 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과한 것은 근로자 파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모하기 위한 것으로서, 그 내용이 파견사업주와 직접적인 관련이 없고 그 적용 요건으로 파견기간 중 파견사업주의 동일성을 요구하고 있지도 아니하므로, 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용이 배제되지 아니하며 직접고용이 간주되거나 직접고용의무가 인정된다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결).