[노무법인 유앤] 불법파견과 손해배상 책임(2) by 김성중 노무사님

[노무법인 유앤] 불법파견과 손해배상 책임(2) by 김성중 노무사님

 

2. 불법파견과 손해배상책임

가. 불법파견에 따른 손해배상책임의 법적 성질 및 범위

 

파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금, 상여금, 경영성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생 등(이하 ‘임금등’이라 한다)을 결정하는데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 적법한 파견기간 중 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금등을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우 이는 파견법 제21조제1항(차별금지의무)을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성하며, 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금등의 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금등과 실제 임금등의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다.

 

그런데, 위와 같이 불법파견으로 인해 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후에는 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로제공을 중단하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금등 상당 손해배상금4)을 청구할 수 있다(대법원 2020.5.14. 선고 2016다239024 등 판결)

4) 임금등의 차액 상당과 지연손해금(연 5%) 및 위자료를 청구할 수 있음. 다만, 파견법상 차별금지의무위반에 따른 손해배상과 달리 노동위원회의 징벌적 배상명령에 따른 손해액 기준 3배 이내에서의 배액배상 제도는 적용되지 않음(서울고법 2017.5.17. 선고 2016누79078 판결 등).

 

나. 불법파견 시 손해배상액 산정 방법

(1) 손해배상액 산정 원칙

① 비교대상 근로자가 있는 경우(파견법 제6조의2제2항제1호) 비교대상 근로자에게 적용된 취업규칙 등에서 정한 근로조건을 적용하였다면 받았을 임금등과 파견근로자가 파견사업주로부터 받은 임금등과의 차액 상당액을 손해배상액으로 한다. 여기서 ‘비교대상 근로자’란 파견근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 자로서, 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무의 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자라고 보아야 한다(대법원 2014.12.24. 선고 2012두21857 판결 등).

 

② 비교대상 근로자가 없는 경우(파견법 제6조의2제2항제2호) 비교대상 근로자가 없는 경우에도 ‘기존 근로조건의 수준보다 저하되지 아니하는 범위 내에서’ 적어도 사용사업주 소속 근로자 중 가장 낮은 수준의 근로조건의 적용을 받는 근로자와 동일한 근로조건을 적용하였다면 받았을 임금등과 파견사업주로부터 받은 임금등과의 차액 상당액을 손해배상액으로 하며, 이 경우 비교대상 근로자가 직제에 존재하는 이상 반드시 위 근로자가 당해 사업 또는 사업장에 실제로 근무하고 있을 필요는 없다(서울고법 2022.1.11. 선고 2019나2042052 판결).

 

(2) 손해배상액의 구체적 산정방법

① 임금등의 차액 산정

임금, 경영성과금, 복리후생 등의 세부항목을 비교하여 판단하는 것이 원칙이나, 임금등에 있어 특정 부분은 비교대상근로자(비교대상 근로자가 없는 경우 직제상 가장 낮은 근로조건을 적용받는 근로자를 말한다. 이하 같다)보다 높은 반면 다른 특정 부분은 낮은 경우이거나 특정 부분에서 불리하다 하더라도 이를 대신하여 다른 명목에서 그 조건·수준을 상향하여 적용하는 경우 등과 같이 임금등의 세부항목을 단순 비교하는 것이 적절하지 않은 경우에는 비교 가능한 임금을 하나의 범주로 묶어 각각의 범주별로 피견근로자가 받은 임금등의 액수와 비교대상 근로자가 받은 임금등의 액수를 비교하여 산정한다(대법원 2019.9.26. 선고 2016두47857 판결). 한편, 임금 차액으로 인해 통상임금에서 차액이 발생하는 경우에는 해당 차액을 기준으로 연장· 야간·휴일근로수당, 연차수당 등 법정수당의 차액을 구하여 이를 손해배상액에 합산한다.

 

② 승급 처리

각 직급에서 근무 연한을 채우면 상위 등급으로 자동 승급되는 경우 이를 적용하여 기본급 등 기준임금을 산정하여 그 차액을 구하되, 영어성적 등 별도 승급요건이 요구되는 경우에는 승급처리하지 않는다(서울중앙지법 2019.8.23. 선고 2016가합503027 판결).

 

③ 중간수입 공제

사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 하며, 한편, 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않은 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정은 적용할 수 없으므로, 손해액의 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제한다(대법원 1992.7.24. 선고 91다44100 판결, 대법원 2017.3.22. 선고 2015다232859 판결).

 

④ 사직·해고 또는 정년 도과된 근로자에 대한 손해배상

파견법상 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생한 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없으므로, 직접고용관계가 성립된 이후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고당하였다고 하더라도 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용 간주 또는 의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다.

다만, 사용사업주가 현실적으로 파견근로자를 직접 고용하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다. 한편, 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 지나기 전에 사용사업주의 사업장에서 근무하던 파견근로자가 파견법의 요건을 충족함으로써 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 경과함으로써 위와 같은 직접고용의무는 소멸하며, 나아가 이러한 경우 정년 후 근무기간에 대하여 위와 같이 발생한 직접고용의무의 불이행을 전제로 한 손해배상책임도 인정될 수 없다(대법원 2022.10.27. 선고 2017다9732 등, 2017다14581 등 판결).

 

⑤ 소멸시효

파견근로자의 직접고용의무 위반에 따른 손해배상청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 상행위로 인한 채권에 해당한다고 보기 어려우므로 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제766조제2 항에 따라 10년으로 봄이 타당하다할 것이다. 한편, 민법 제766조제1항에 따라 불법행위로 인한 손해배상 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는데, 여기서 ‘손해 및 가해자를 안날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실 뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻하며, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고, 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다(서울고법(춘천) 2021.4.9. 선고 2020나1115 판결). 따라서, 사용사업주에게 불법파견으로 따른 손해배상 책임이 있다는 사실을 파견근로자가 인식하였음을 입증하지 못한다면 직접고용의무 위반에 따른 손해배상청구권의 소멸시효는 직접고용의무 발생일부터 10년이 적용된다할 것이다.

 

3. 법적 리스크 최소화를 위한 기업의 대응 방향

최근 법원의 판결 사례 및 고용노동부의 유권해석으로 보건대, 불법파견의 인정 범위는 직접생산공정에서 간접 생산공정으로, 일부 시설관리 및 지원 업무로 확대되고 있고, 표준화된 지침이나 매뉴얼, 전산관리시스템를 통한 지시권 행사도 폭넓게 인정되고 있으며, 나아가 법원의 다양한 판결을 통해 손해배상의 범위와 산정방법이 구체화됨은 물론, 소멸시효도 민법 제766조를 적용하여 직접고용의무 발생일로부터 10년으로 보는 사례가 축적되고 있다.

 

이에 기업에서는 불법파견에 따른 법적 리스크를 최소화하기 위해

1) 먼저 파견근로자가 수행하는 업무에 대한 조사 및 분류를 통해 파견이 허용되지 않는 업무를 수행하고 있는지 여부를 검토하여 담당업무 조정 또는 직접고용으로 전환 등을 모색하고,

2 )협력업체 소속 근로자들이 수행하는 도급 또는 용역 업무에 대한 면밀한 검토를 통해 사업에 필수적이고 일상적인 업무에 해당함은 물론, 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 실질적으로 사업에 편입되었다고 볼 수 있는 업무에 대해서는 중·장기적으로 직접고용으로 전환하는 방안을 모색하되, 임금이나 복리후생에서의 차이를 줄여나가는 방안을 강구해야할 것이다.