[행정소송법] 각하재결, 변경명령재결의 소의 대상과 제소기간문제 (25~50)

[행정소송법] 각하재결, 변경명령재결의 소의 대상과 제소기간문제 (25~50)

 

Ⅰ. 논점의 정리

본 사안 임용권자 X는 노동부공무원 갑이 공무원으로서 금지된 정치운동을 하였기 때문에 2010.1.1. 파면처분을 하였고 갑은 이에 대한 취소를 구하는 소청을 제기하여 각하재결을 받은 경우 그 소의 대상이 여전히 유지되고 있는 원처분인지 각해재결인지가 쟁점이 되고, 변경명령 재결의 경우에는 변경명령재결, 변경명령 재결에 따른 처분, 변경된 원처분 중 무엇이 소의 대상이 되는지가 쟁점이 되는바 이하에서 판례를 중심으로 서술하겠다.

 

Ⅱ. 각하재결 시 소송의 대상과 피고 제소기간 <1-1문>

1. 문제의 소재

취소소송이 적법하기 위해서는

처분 등을 대상으로(19조), 

법률상 이익이 있는 자가(12조), 

처분등을 행한 행정청을 피고로 하여(13조), 

권리보호의 필요성이 있는자가(소의 이익), 

처분 등이 있음을 안 날 또는 전심절차를 거친 경우 재결서 정본 송달 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이내에(20조), 

전심절차 요구 시 이를 거쳐서(18조), 관할 행정법원 또는 지방법원 본원에(9조) 제기해야 한다. 

 

본 사안에서 특별히 문제가 되는 것은 처분의 상대방인 제3자의 원고적격 여부를 인정할 수 있냐는 것이다. 본 사항에서는 행정심판의 재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 경우 원처분을 대상으로 해야 하는지, 재결을 대상으로 해야하는지가 문제가 된다.

 

2. 원처분주의와 재결주의

우리 행정소송법 제19조에서는 ’취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다‘고 규정하고 있다. 취소소송의 대상을 무엇으로 보아야 하는지에 대하여 

1) 원처분주의

원처분과 재결 양자에 대해 모두 취소소송을 제기할 수 있으나 원처분의 위법은 원처분의 취소소송에서, 재결의 위법은 재결취소소송에서만 제기할 수 있는 것과

 

2) 재결주의

원처분에 대해서는 취소소송의 제기가 불가능하고 재결에 대해서만 취소소송의 제기가 가능하나, 그 본안판단에서 원처분의 위법과 재결의 위법을 동시에 주장할 수 있는 것이 대립하는 바,

 

위 규정을 참고한다면 원칙적으로 우리 행정소송법은 ”원처분주의“에 따르고 있는 것으로 보인다. 다만, 감사원법이나 노동위원회법(중앙노동위원회의 재심판정을 대상)처럼 개별 법령에서 ”재결주의“를 규정하고 있는 경우는 이에 따르고 있다.

 

3. 원처분 주의에서 재결이 취소소송의 대상이 되는 경우

전술한 바와 같이 재결에 대한 취소소송은 ’재결 자체에 고유한 하자‘가 있는 경우에 한하는데 이에 대하여 대법원은 원처분에 없고 재결에만 있는 주체, 절차, 형식 그리고 내용상의 위법 등을 뜻한다’고 판시하였다.

 

4. 각해재결의 경우 취소소송의 대상

각하재결에 대하여 불복하려는 처분상대방은 취소소송을 제기할 수 있으나, 이때는 원처분의 위법이 그대로 유지되고 있으므로 원칙적으로 ”원처분“에 대해서만 취소소송의 제기가 가능하다. 다만, 행정심판청구가 적법함에도 불구하고 위원회가 심판청구인의 실체적 심리를 하지 아니하고 각하재결을 한 경우에는 원처분에 없는 재결 자체에 고유한 하자가 있는 경우에 해당하고, 이때에는 각하재결에 대해서도 소송의 제기가 가능하다.

 

5. 사안의 검토

1) 따라서 갑은 원처분에 해당하는 2010.1.1. 파면처분에 대한 취소소송과

2) 적법하게 심판이 제기되었음에도 불구하고 소청심사위가 각해결정을 하였으므로 재결 고유한 하자가 인정되어 2010.3.1. 각하재결에 대해서도 취소소송을 제기할 수 있다. 다만, 전술한 바와 같이 각각의 위법은 각각의 소송에서만 제기할 수 있다.

3) 또한 원처분에 대하여 소송을 제기하는 경우에는 X를 피고로, 재결에 대해 제기하는 경우에는 소청심사위원회를 피고로 하여야 하며

4) 제소기간의 기산점은 양자 모두 행정소송법 제20조 제1항 단서규정이 적용되어 재결서 정본을 송달받은 2010.3.1.일부터 90일 이내에 제기할 수 있다.

 

Ⅲ. 처분변경명령 재결의 경우

1. 문제의 소재

갑이 파면처분에 대한 취소를 구하는 소청을 제기하여 소청심사위원회가 해임으로 변경할 것을 명령하는 결정을 한 경우 

1)그러한 변경명령재결이 소의 대상이 되는지 

2)재결에 따른 행정청의 처분이 그 대상이 되는지 

3) 아니면 변경된 원처분이 대상이 되는지가 문제가 된다. 왜냐하면 그 논의의 실익은 피고나 제소기간에 대한 기산점이 각 대상마다 달라지기 때문이다.

 

2. 학설

1) 변경명령재결에 따른 행정청의 변경처분은 재결의 기속력에 의한 부차적인 행위로써 변경처분을 한 것이 위원회의 의사이지 행정청의 의사가 아니라는 점에서 ”변경명령재결“이 그 소의 대상이 된다는 견해

2) 변경명령재결에 의하여 원처분은 소멸되었고 국민에 대한 구체적인 권리 침해는 재결에 따른 행정청의 처분이 현실화되어야 발생한다는 점에서 ”변경처분“이 소의 대상이 된다는 견해

3) 변경명령 재결에 의한 행정청의 변경처분은 단지 원처분의 강도를 변경하는 것에 불과하여 ”변경된 원처분“이 그 소의 대상이 된다는 견해 등이 대립하고 있다.

 

3. 판례의 태도

대법원은 이에 대하여 재결 고유한 위법을 부정하는 전제에서(만약 재결이 위법하면 재결이 그 대상이 될 것이다), 행정청이 영업자에게 행정제재처분을 한 후 일부인용의 처분변경명령재결에 따라 당초 처분을 영업자에게 ”유리하게 변경“하는 경우에는 그 취소소송의 대상은 ”변경된 내용의 당초처분“이지 변경처분이 아니라고 판시하였다.

 

4. 사안의 검토

생각건대, 변경명령재결도 일부취소재결과 마찬가지로 원처분의 강도를 감경한 것에 불과하므로(행정심판법 제47조 제2항에 따른 불이익 변경금지원칙) 재결 자체에 대한 고유한 하자가 있다고 보기 어렵고, 결국 취소소송의 대상은 X의 2010.1.1. 자 해임처분이 된다. 제소기간의 준수여부는 행소법 제20조 제1항 단서규정을 적용하여 2010.3.1.이 제소기간의 기산점이 된다.

 

Ⅳ. 사안의 해결

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