[행심법, 행소법] 경업자 관계에서의 행정심판 청구의 적법성, 취소소송의 적법성, 집행정지 (50)

[행심법, 행소법] 경업자 관계에서의 행정심판 청구의 적법성, 취소소송의 적법성, 집행정지 (50)

 

심판제기 적법성 / 취소재결 불복 / 집행정지 인용여부

 

Ⅰ. 논점의 정리

갑은 경기도 A시에서 광역시내버스운송사업을 하는 사업자이고 을은 최근 만성적자로 갑과 겹치는 노선을 경기도지사 병에게 신청하여 허가를 받았다. 

 

따라서 

1) 새로운 사업 신규 허가로 기존 업자가 심판이나 소송을 제기하는 형태인 "경업자관계"에서의 심판청구의 적법성을 청구인 적격과 제소기간을 중점으로 살펴보고 

2) 심판에 의하여 을의 허가가 취소되었을 때 피고인 병 또는 처분의 직접 상대방인 을이 소송을 제기할 수 있는지와 이의 대상과 피고, 제소기간이 무엇인지를 검토하고 

3) 갑이 행정심판 대신 취소소송을 제기할 때 집행정지가 인용될 수 있는지를 살펴보겠다.

 

Ⅱ. 갑의 행정심판 청구의 적법성 여부 <1-1문>

1. 문제의 소재

본 사안 갑은 병의 광역노선허가에 대하여 취소를 구하는 행정심판을 중앙행정위원회에 제기한 바, 처분의 제3자인 갑이 을의 허가에 대한 취소를 구할 청구인적격이 인정되는지가 문제가 된다. 또한 이때의 제소기간의 기준을 무엇으로 보아야 하는지도 함께 쟁점이 된다.

 

2. 심판청구의 적법성

기본적으로 심판청구가 적법하기 위해서는 법률상 이익을 가지는 청구인 적격이 있는 자가(행심 제13조), 피청구인인 처분청을 피고로 (행심 제17조), 행정처분을 대상으로(행심 제3조), 서면으로 하여(행심 제28조), 처분청 또는 행정심판위원회에(행심 제23조), 처분이 있음을 안 날90일, 있은 날 180일 청구기간 내에 제기(행심 제27조)해야 한다. 소송요건 불비 시 행정소송과는 다르게 위원회가 보정명령하거나 경미한 사항은 직권으로 보정을 할 수 있다. 이하에서는 이 중에서 가장 중점이 되는 청구인적격문제와 제소기간을 중심으로 검토하겠다.

 

3. 청구인 적격

1) 의의

청구인적격이란 청구인으로서 행정심판을 제기하여 본안심판을 받을 수 있는 자격을 말한다. 일반적으로 행정소송의 원고적격과 동일하게 당사자능력이 있는 자가 청구인적격을 갖는다. 구체적으로 취소심판의 청구인 적격은 행정심판법 제13조에서 처분의 취소 또는 변경을 구할 "법률상 이익이 있는 자"를 대상으로 하는바 행정소송과 동일하게 '처분의 근거법규 및 관계법규에 의하여 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익'으로 보아야 할 것이다. 하지만 이에 대하여 행정심판은 권력분립적 제한이 없고 위법한 처분뿐만 아니라 "부당"한 처분도 심판을 청구할 수 있음을 이유로 입법적 과오라는 비판하는 견해가 있다.

 

2) 판례의 태도

이른 바 새로운 경쟁자에게 인허가 등의 수익적 행정처분을 발급하여 기존업자가 제기하는 소송인 ”경업자소송“에 대하여 대법원은 ’일반적으로 면허나 인허가 등의 수익적 처분의 근거법률이 해당 업자 들 사이의 ”과당경쟁으로 인한 경영상 불합리의 방지“도 목적으로 하고 있는 경우 다른 업자에 대한 면허처분 등에 기존의 업자는 행정처분의 상대방이 아니더라도 취소를 구할 원고적격이 있다‘고 판시하였다. 이러한 판례의 태도는 취소심판 시 경업자관계에서도 그대로 적용된다. 

 

일반적으로 대법원은 

1) 규정에 수송 수요나 공급에 관한 규정이 있거나

2) 거리제한이나 영업소 제한규정이 있을 때

3) 대상이 된 처분이 강학상 ”특허“일 때 과당경쟁으로 인한 경영상 불합리를 방지한다고 판단한다.

 

3) 사안의 검토

(1) 본 사안의 갑은 을의 새로운 노선허가 처분에 제3자이다.

(2) 다만, 갑과 을은 기존의 업자와 새로운 업자로서 경쟁관계에 있는 이른바 ”경업자 관계“이다.

(3) 여객자동차 운수사업법 제5조제1항제1호에서는 ’수송 수요와 수송력 공급에 적합할 것‘을 규정하고 있어 이 법은 사업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영상 불합리를 방지하고 있다고 판단된다.

 

따라서 처분의 상대방이 아닌 갑은 을의 광역노선허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다. 즉 청구인적격이 인정된다.

 

4. 제소기간

1) 내용

행정심판법 제27조에서는 행정심판의 청구기간을 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 180일로 규정하고 후자는 "정당한 사유"가 있는 경우에는 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 행정소송이 90일과 1년으로 규정하고 있는 것과는 다소 차이가 있다. 여기서 정당한 사유가 무엇인지가 본 사안과 관련이 있다.

 

2) 정당한 사유

현행법은 처분의 제3자에 대한 통지의무를 처분청에 부과하지 아니하고 있다. 따라서 처분의 제3자는 처분이 있음을 바로 알 수 없기에 특별한 사정이 없으면 제3자라는 이유로 "정당한 사유"가 인정된다. 따라서 행정심판법 27조에도 불구하고 처분이 있은 날로부터 180일 이내의 규정이 적용되지 아니하고 그 이후 알은 날로부터 90일 이내만 제기하면 적법할 것이다. 다만, 어떠한 경위로도 심판이 있음을 알았는 경우에는 적용되지 않을 것이다.

 

3) 사안의 검토

(1) 행정 처분이 처음 있은 날은 2016.3.1.일로 소송을 제기한 2016.11.1.일로부터 180일이 이미 지났다. 따라서 정당한 사유를 입증해야 갑은 행정심판을 제기할 수 있을 것이나 전술한 논리에 따르면 ”제3자“는 정당한 사유가 특단의 사정이 없는 한 인정된다. 이의 입증책임은 갑이 진다.

(2) 따라서 갑은 180일의 심판 제기기간을 적용받지 않으며 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에만 제기하면 된다.

(3) 아마도 갑은 적어도 을이 실제로 운행을 개시한 2016.10.1.일에는 이를 알았을 것이라고 가정할 수 있으므로

 

2016.10.1.일부터 90일 이내인 2016.11.1.일에 제기한 행정심판은 적법하다.

 

5. 사안의 경우

종합해보면 갑은 제3자이지만 경업자 관계에서 행정심판의 청구인적격을 가지며, 제소기간도 도과하지 않고 적법하게 준수되었다. 따라서 전술한 요건들을 갖추어 심판을 제기하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 적법한 청구가 된다.

 

Ⅲ. 병과 을의 불복과 취소소송의 대상, 피고, 제소기간여부 <1-2문>

1. 문제의 소재

행정심판위원회의 인용재결에 대해서 제3자와 피청구인이 이에 불복할 수 있는지가 문제가 된다. 이는 행정소송법 제49조의 기속력 규정과 검토해야 하며 또한 제3자의 불복이 가능하면 취소소송의 대상이 취소재결인지, 취소통지인지가 문제가 된다.

 

2. 병의 불복 가능성

전술한 바와 같이 피청구인인 행정청이 심판의 결과에 불복할 수 있는지는 행정심판법 제49조의 해석과 관련이 깊다.

 

1) 학설

이와 관련하여 행정심판의 재결은 행정심판법 제49조제1항의 기속력의 규정에 근거하여 행정청을 기속하므로 이에 불복할 수 없다는 ”부정설“, 일반적인 사항에 대하여는 전술한 부정설과 같이 허용할 수 없지만, 자치사무에 속한 처분에 대한 인용재결은 지방자치단체장이 자방자치단체를 대표하여 항고소송을 제기할 수 잇다는 ”제한적 긍정설“ 등의 견해가 대립하고 있다.

 

2) 판례 및 검토

판례는 처분행정청은 재결에 기속되어 재결의 취지에 따른 처분의무를 부담하게 되므로 이에 불복하여 항고소송을 제기할 수 없다고 판시하여 ”부정설“의 입장이다. 생각건대, 처분청은 권리의무 귀속주체가 아님에도 심판이나 소송수행의 편의상 그 피청구인 적격을 인정해주는 바 법주체도 아니므로 행정소송을 제기할 원고적격이 인정되지 않는 것이 타당하다.

 

3. 을의 불복가능성

을은 병과 다르게 재결에 의하여 취소되는 처분이 자신의 수익적 처분이고 행정심판법 제 49조 제1항의 기속력 규정은 ”행정청과 관계 행정청“을 그 범위로 하여 효력이 발생하므로 처분의 상대방은 당연히 이에 불복하여 취소소송을 제기할 수 있을 것이다. 이때의 소의 대상이 무엇인지가 문제가 된다.

 

1) 소의 대상과 피고

이와 관련하여 검토해야 할 사항은 바로 행정심판위원회의 인용재결이 그 취소소송의 대상이 될 것인지 아니면 그 이후 취소통지가 그 대상이 될 것인지가 문제가 된다.

 

(1) 취소재결이 취소소송의 대상인지

제3자효를 수반하는 행정행위에 있어서 인용재결로 인하여 불이익을 입은 자는 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있고, 그 인용재결은 원처분과 ”내용“을 달리하는 것이므로 원처분에 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 행정소송법 제19조에서 정의하는 ”재결자체에 고유한 위법“이 인정될 것이다. 따라서 재결을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다. 판례의 입장도 같다.

 

(2) 취소통지가 취소소송의 대상인지

취소재결은 형성재결이고 별도의 행정청의 이행행위가 필요하지 않다. 따라서 취소재결 이후 행정청의 ”취소통지“는 단지 행정심판의 당사자가 아니어서 그 취소재결을 모를 수 있는 상대방에게 당해 수익적 처분이 취소재결을 통해 소멸되었음을 알려주는 단순한 ”사실행위“일 뿐이라서 새로운 형성적 행위와 같은 처분이 아니다. 판례의 입장도 이와 같다.

 

4. 제소기간의 기산점

취소소송의 제소기간은 행정소송법 제 20조제1항에 따라 처분 등이 있음을 안 날 또는 제소기간의 특례규정으로써 행정심판을 청구할 수 있는 경우 그 재결서 정본 송달일로부터 90일 이내에 청구할 수 있고 동법 제2항에 따라 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기가 가능하다. 단, 정당한 사유가 있는 경우에는 1년을 기간을 도과하여도 소제기가 가능하며 보통 ”제3자“인 경우에 정당한 사유가 있는 것으로 판단된다.

 

5. 사안의 검토

1) 행정청 병은 피청구인으로서 행정심판법 제49조 제1항에 의하여 불복의 방법으로 행정소송을 제기할 수 없고

2) 처분의 상대방인 을은 갑이 제기한 행정심판에 대해서는 제3자이지만 자신의 수익적 처분이 취소된 직접 상대방으로서 기속력의 규정이 적용되지 않아 불복의 방법으로서 소송의 제기가 가능하다.

3) 또한 본 사안에서 취소소송의 대상은 ”취소재결(인용재결)“이지 취소통지가 아니다.

4) 취소재결이 통지된 날짜는 2017.2.3.이므로 이 날로부터 90일 이내에 청구하여야 한다.

 

을은 2017.2.1. 취소재결에 대해 2017.2.3.부터 90일 이내에 중앙행정심판위원회를 피고로 하여 소제기가 가능하다.

 

Ⅳ. 집행정지의 인용여부

1. 의의

위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행에 의하여 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 위원회의 직권 또는 당사자의 신청으로 처분의 효력, 집행, 절차의 속행을 전부 또는 일부 정지할 수 있다(행정심판법 제30조). 집행정지는 종전의 상태를 유지시키는 소극적인 가구제수단이기 때문에 이를 적극적으로 변경하는 조치로 활용될 수 없다.

 

2. 요건

집행정지의 요건은 적극적인 요건과 소극적인 요건으로 나눌 수 있다.

 

1) 적극적인 요건

(1) 적법한 심판청구가 계속될 것

가구제 수단이기 때문에 심판청구가 계속 중이어야 한다. 본안소송 제기 전에 신청할 수 있는 가구제수단과 비교되며 본안소송 후에 재결의 실효성을 위한 위원회의 직접처분(행심 제50조)과도 비교되는 요건이다.

 

(2) 처분이 존재할 것

처분의 효력, 집행, 절차의 속행을 정지하는 것으로서 처분이 존재하여야 한다. 같은 맥락에서 무효등확인심판의 경우에서는 취소심판과 같이 처분을 대상으로 하므로 준용되고 부작위에 대한 의무이행심판에서는 정지시킬 효력 있는 처분이 없기 때문에 집행정지를 신청할 수 없다.

 

(3) 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 있을 것

이와 관련하여 행정소송법에서는 ‘회복하기 어려운 손해’로 규정하고 있는데 종례의 행정심판법에서도 동일하게 규정하였으나 2010년 개정법에서는 이를 ‘중대한 손해’로 완화하고 있다. 따라서 비재산상의 손해뿐만 아니라 재산상의 손해나 정신적 손해도 그 중대성이 인정되면 요건이 충족된다고 보아야 한다.

 

(4) 긴급한 필요가 있을 것

> 이는 본안에 대한 재결을 기다릴 시간적 여유가 없는 경우가 인정될 때에만 허용되며 앞의 ‘중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성’과 연계하여 합일적으로 판단하여야 할 것이다.

 

2) 소극적인 요건

(1) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려

신청인의 중대한 손해와 공공복리에 미칠 영향을 비교 교량하여 개별적 구체적으로 판단

 

(2) 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것

집행정지는 잠정적인 가구제수단이므로 본안소송에서 승소 가능성이 전혀 없음에도 집행정지를 신청하는 것은 이를 남용하는 것으로 집행정지를 신청할 이익이 없다는 것이 판례와 다수 견해의 입장이다.

 

+ 소송실무에서는 이를 소송요건 

1) 신청이익 

2) 신청인 적격 

3) 처분이 존재 

4) 적법한 심판의 계속과 본안요건 

 

1) 중대한 손해 예방 

2) 긴급한 필요 

3) 공공복리에 중대한 영향을 미치는지 

4)본안의 청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것으로 나누어 검토하기도 한다.

 

3. 절차

행심위 직권 또는 당사자의 신청 > 심리를 거쳐 행한다.

다만, 위원회의 심리/결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 발생할 우려가 있을 때에는 위원장은 직권으로 심리/결정에 갈음하는 결정을 할 수 있고 추후에 위원회에서 추인 받아야 한다. 또한 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

 

4. 집행정지의 취소

공공복리에 중대한 영향을 미치거나, 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청이나 위원회의 직권으로 정지결정을 취소할 수 있다. 이는 공공복리에 중대한 영향을 미치는지의 존부는 사익과의 비교형량을 통해서 결정해야 할 것이다. 다만, 이해관계가 있는 제3자에 의하여 집행정지가 취소되는 경우에는 사익과 사익간의 비교형량도 이루어져야 할 것이다.

 

5. 사안의 검토

1) 광역시내버스운송사업을 하는 갑은 을의 노선신규허가로 인하여 경영상 ”중대한 손해“가 있다고 인정될 수 있다. 이는 행정소송법의 집행정지 요건인 ”회복하기 어려운 손해“ 보다 사실상 인정범위가 넓기 때문이다. 최근 이와 비슷한 사건에서 판례도 이를 인정한 바 있다.

2) 또한 을의 신규허가 취소에도 이를 대체할 수 있는 갑의 노선이 있기 때문에 상대적으로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 적다.

 

따라서 갑의 집행정지 신청은 특별한 사정이 없는 한 인용 될 것이다.

 

Ⅴ. 사안의 해결

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