[행정소송법] 부관의 독립쟁송가능성과 독립취소가능성, A급쟁점 (50)

[행정소송법] 부관의 독립쟁송가능성과 독립취소가능성, A급쟁점 (50)

- 부관의 독립쟁송가능성과 독립취소가능성

 

Ⅰ. 논점의정리

본 사안 A단란주점을 운영하려는 갑은 영업허가를 신청하였고 강남구청장은 월 100만원의 하수도원인자부담금을 조건으로 영업허가를 내주었다. 따라서 수익적 행정행위에 부가된 부관의 의미와 그 종류를 알아보고 이의 독립쟁송가능성과 독립취소가능성을 중심으로 논의해보고자 한다.

 

Ⅱ. 부담금 100만원 납부조건의 법적 성질

1. 부관의 의미와 유형

부관이란 주된 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부수적으로 부과된 종된 규율을 말한다. 

이는 

1)행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 도래가 불확실한 사건에 의존하는 ”기한“

2) 위의 상황을 장래의 도래가 확실한 사건에 의존하는 ”조건“

3)일정한 경우 그 행정행위를 철회하는 권한을 유보하는 ”철회권 유보“”

4)상대방에게 작위/부작위/급부/수인 등의 의무를 부과하는 “부담”이 있다.

 

2. 부담과 조건

부담은 일반적으로 주된 행정행위에 추가하여 상대방에게 의무를 부과하는 규올이므로 그 자체로서 처분성이 인정된다. 부담은 실정법상 조건으로 표시되기 때문에 조건과의 구별이 쉽지 않으나 

1)정지조건부 행정행위는 일정한 사실의 성취가 있어야 효력이 발생되지만 부담은 애초부터 효력이 발생되고 

2)해제조건부 행정행위는 일정한 조건을 달성해야 효력이 해제되지만 부담은 이행하지 않더라도 당연히 효력이 소멸되지 않는 점에서 차이가 있다. 양자의 구별이 명확하지 않을 때는 일반적으로 상대방에게 유리한 “부담”으로 보는 것이 타당할 것이다.

 

3. 사안의 검토

본 사안의 월 100만원의 하수도원인자부담금 납부는 형식상 “조건”으로 표시되어 있으나 갑에게 일종 납부조건을 부가하는 의무를 부가한 것으로서 “부담”에 해당한다.

 

Ⅲ. 부관의 독립쟁송가능성

1. 학설

부관의 독립쟁송 가능성에 대하여

1) 부담은 그 자체가 독립된 행정행위이므로 독립적으로 쟁송을 제기할 수 있는 반면(진정일부취소소송), 기타 부관은 그 자체가 독립된 성격을 갖지 않기 때문에 전체를 대상으로 취소소송(전체취소소송)을 제기해야 한다는 “처분성설”

 

2) 부관이 주된 행정행위와 분리하여 다툴 수 있을 정도의 독자성이 있는가의 문제로 독자적인 처분성이 인정되는 부담의 경우에는 독립하여 취소쟁송을 제기할 수 있고(진정일부취소소송), 분리가능성이 없는 경우에는 전체를 대상으로 취소쟁송을 제기하되 부관만이 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다는(부진정일부취소소송) ”분리가능성설“

 

3) 부담의 처분성마저도 부인하는 전제에서, 부담을 포함한 모든 부관은 주된 행정행위와 분리 가능하기 때문에 그 종류와 무관하게 전체를 대상으로 취소소송을 하되 부관만이 취소(부진정일부취소소송)가 가능하다는 견해가 대립하고 있다.

 

2. 판례의 태도

대법원은 이에 대하여 부담은 처분성이 인정되기 때문에 부담 그 자체가 독립된 행정소송의 대상이 되며(진정일부취소소송), 나머지 기타 부관은 주된 행정행위와 불가분적 요소를 이루고 있기 때문에 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 없고 전체를 취소쟁송의 대상으로 하고 이 전체를 취소하는(전체취소소송) 형태로 제기하거나 부관의 변경을 신청하고 거부당할 경우 이의 거부처분취소소송을 제기해야 한다고 판시하였다.

 

3. 검토

1) 분리가능성을 먼저 고려한다는 것은 본안에서 판단해야 할 문제를 소제기 단계에서 판단함으로써 본안을 선취한다는 비판이 있을 수 있고

2) 부담의 독립쟁송가능성 마저 부인하는 견해는 타당하지 않다.

3) 판례의 입장도 전체취소소송을 통하면 수익적 처분마저 무로 돌리는 위험성이 있어 권리구제에 실효성이 없고, 거부처분의 취소쟁송을 제기하기 위한 ”신청권“이 부인된 경우에는 이마저 할 수 없다. 따라서 부담은 진정일부 취소소송으로 그 독립쟁송가능성을 인정하되, 나머지 기타 부관은 부진정일부취소소송의 형태로 제기하는 것이 타당하다고 판단된다.

 

4. 사안의 검토

본 사안은 부관의 성격 상 ”부담“이기 때문에 독립하여 ’월 100만원 부담금납부조건‘만을 취소하는 쟁송을 제기할 수 있다.

 

Ⅳ. 부관의 독립취소가능성

1. 학설

부담만을 독립하여 취소하는 소송을 제기한다면 문제될 바 없으나, 부진정일부취소소송이 인정되어 만약 전체를 대상으로 취소소송을 제기하는 경우 위법한 부관만을 취소할 수 있는지 부관부행정행위 전체를 취소해야하는지 문제가 된다.

 

1) 기속행위인 경우에는 상대방의 신청이 법률요건을 충족시키는 경우에는 행정행위를 당연 발급해야하므로, 행정청이 임의로 부관을 붙인 경우에 취소할 수 있고 재량행위인 경우 행정청이 원치 않는 행정행위를 강요하는 것이기 때문에 권력분립적 관점에서 독립취소가 안된다는 ”기속행위 재량행위 구별설“

 

2) 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소인지 여부를 기준으로 중요한 요소가 되지 않는 경우에는 독립하여 취소가 가능하다는 ”본질설“. 여기서 ’중요한 요소‘란 부관의 내용이 행정행위에 매우 본질적이라 행정청이 부관 없이는 주된 행정행위를 발하지 않았을 것이라고 판단되는 경우를 말한다.

 

3) 부관이 위법한 경우에는 제한 없이 부관만을 취소할 수 있다는 견해로서, 모든 부관행위는 독립이 가능하며 주된 행정행위는 소송물이 아니므로 법원이 판단할 필요가 없다는 ”청구취지설“ 등의 견해가 대립하고 있다.

 

2. 판례의 태도

대법원은 부담의 독립쟁송가능성과 마찬가지로 부담의 독립취소가능성은 인정하고 있으나 기타 부관의 독립취소가능성은 부정하는 입장이다. 따라서 전체취소소송을 제기하여야 한다.

 

3. 검토

1) 기속행위 재량행위 구별설은 부관이 보통 재량행위에 부가되기 때문에 실질적으로 부관에 대한 행정소송이 유명무실해질 우려가 있고, 본질성설은 만약 부관이 주된 행정행위에 매우 본질적이라 위법한 부관이 주된 행정행위마저 위법한 부관으로 만든다면 권리구제의 실효성이 낮아지는 점에 비추어 결국 부관과 관련한 소송에서 당사자의 주장은 위법한 침익적인 부관만을 취소하는 것이므로 위법성이 확인된다면 부관만을 취소하는 것이 가능하다고 판단된다.

 

4. 사안의 검토

위의 학설의 견해와 대립없이 판례의 입장에 따르면 부담은 독립하여 취소가 가능하므로 부담금납부조건 취소소송을 제기 받은 법원은 위법성이 인정되는 경우 부담금납부조건을 취소하는 판결을 내릴 수 있다.

 

Ⅴ. 사안의 해결

 ~~~~~~학설과 판례에 따라서 검토하는 것이 중요, 특히 학설