[행정소송법] 조례에 대한 항고소송과 가행정행위, 최신판례와 관련된 A급 쟁점 (50)

[행정소송법] 조례에 대한 항고소송과 가행정행위, 최신판례와 관련된 A급 쟁점 (50)

 

조례에 대한 항고소송과 가행정행위

 

Ⅰ. 논점의 정리

본 사안에서 동대문구 의회는 유통산업발전법에 의거하여 매일 영업시간과 의무휴업일을 제한하는 소위 ”집행적 조례(처분적 조례)“를 확정하여 시행한 바 1) 추상적인 법령이나 조례제정이 행정소송의 대상이 되는지, 된다면 누구를 피고로 하여 어떠한 소송을 제기해야하는지와 2) 조례의 주된 부분이 아닌 내용의 일부만을 변경한 것을 재처분 하였을 때 취소소송의 대상이 종전의 조례인지 개정된 조례인지와 3) 과징금감경처분에 해당하는 이른바 ”가행정행위“의 경우 소의 대상과 어떠한 조치를 취해야 하는지가 쟁점이 되는바 이하에서 이를 검토하겠다.

 

Ⅱ. 조레에 대한 항고소송의 형태 <1-1문>

 

1. 문제의 소재

일반적으로 법조문의 형태를 가지고 있는 지방자치단체의 조례도 항고소송의 대상이 되는지 그 인정여부에 대하여 견해의 대립이 있다. 또 인정된다면 의결기관에 해당하는 지방의회가 피고가 되는지 아니면 조례를 공포한 지방자치단체장이 피고가 되는지가 문제된다. 한편 조례에 대하여 처분성을 인정하여 소송을 제기하려는 경우 이를 취소소송으로 해야하는지, 무효등확인소송으로 소를 제기해야하는지도 문제된다.

 

Ⅲ. 조례에 대한 행정소송 제기여부 검토 <1-1문>

 

1. 법규정

항고소송의 대상이 되는 처분은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 의거하여 ‘행정청의 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사, 그 거부 그 밖에 이에 준하는 행정작용’이어야 한다. 이 사건 조례는 일반적 추상적 규율인지, 구체적 개별적 규율인지를 살펴보아야 한다.

 

2. (자기)집행적조례의 처분성

이 사건의 조례는 규율 상대방이 동대문구에서 대형마트와 준대규모점포를 운영하는 불특정의 회사라는 점에서 ”일반적 규율“이고 특정되지 않은 사건에 대한 규율이라는 점에서 ”추상적 규율“이다. 다만 ‘집행행위의 매개 없이 회사의 영업권을 직접적으로 침해하고 있으므로’ 소위 ”집행적 조례“에 해당한다.

이와 관련하여 1)집행적 조례는 일반적 추상적 규율이므로 행정행위의 개념징표를 충족하지 못한다는 ‘처분개념 일원설’의 견해와 2)집행적 조례도 국민의 권리/의무에 직접적인 영향을 미치므로 ”그 밖에 이에 준하는 행정작용“으로 보아 처분성을 인정할 수 있다는 ‘처분개념 이원설”의 견해가 있다. 판례는 한편 두밀분교폐교조례제정사건에서 조례의 처분성을 인정한 바 있다.

 

3. 피고적격의 문제

행정소송법 제 13조는 ’처분등을 행한 행정청‘을 그 피고가 된다고 규정하고 있으며 동 규정은 무효등확인소송에 준용되고 있다. 여기서 ’행정청‘은 행정청의 의사를 내부적으로 결정하여 대외적으로 이를 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말하며 법령에 의하여 국가의 사무를 위탁, 위임받는 행정기관, 그 기관, 공무수탁사인 또는 합의제 행정청도 이에 포함된다.

본 사안에서는 지방자치단체의 “의결기관”에 불과한 지방의회가 행정청으로서 피고가 될 수 있는지가 문제되는바 원칙적으로 이는 안 된다고 하겠다. 다만, 1)소속위원의 징계의결 2)지방의회의장의 불신임의결 3)지방의회 의장선거는 지방의회의 이름으로 행해지는 행정처분이기 때문에 이에 한하여 행정청으로서의 지위를 갖는다.

이와 별도로 본 사안과 관련된 판례에서 대법원은 소위 집행적 조례의 피고적격문제에서 ’조례의 경우에는 지방의회가 의결기관으로서의 기능만을 하므로 지방자치단체의 집행기관으로서 조례의 효력을 발생시키는 “지방자치단체의 장”이 피고가 되며, 교육이나 학예는 시/도의 교육감이 피고가 된다고 판시하였다.

 

4. 조례에 대한 적합한 항고소송 수단

소송의 형태에 따라 제소기간의 적용여부와 본안심사의 정도(취소소송은 위법여부만 판단, 무효등확인소송은 중대하고 명백한 위법까지 판단)가 달라지는 바 이를 취소소송으로 제기할지 무효등확인소송으로 제기할지가 문제된다. 생간건대, 조례는 법규범으로서 공정력이 인정되지 않으므로 예외적으로 처분성을 인정할 수는 있으나 “취소”의 개념을 인정할 수 없기에 “무효확인소송의 형식”으로 제기되어야 할 것이다. 판례의 입장도 이와 같다.

 

5. 사안의 검토

1) 이 사건 조례는 별도의 집행행위의 매개 없이 그 자체로 동대문구에서 영업행위를 하는 마트와 점포회사들의 구체적인 권리에 직접적 영향을 미치는 것으로서 ’그 밖에 이에 준하는 행정작용‘으로써 “처분에 해당한다.

2) 또한 판례의 입장에 따르면 조례사건에서 피고는 조례를 공포함으로써 효력을 발생시키는 ”지방자치 단체의 장“이 된다.

3) 마지막으로 소송의 형태는 ”무효확인소송“으로 제기되어야 할 것이다.

 

따라서 L회사는 조례를 대상으로 동대문구청장을 피고로 하여 무효확인소송으로 소송을 제기해야 할 것이다.

 

Ⅳ. 변경처분의 경우 소의 대상

 

1. 문제의 소재

후속처분이 종전처분의 유효를 전제로 ”일부 내용“만을 변경하는 경우, 종전처분의 효력이 상실되는것인지 아니면 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 되는지가 문제가 된다. 특히 본 사안에서 변경된 조례는 단지 오전 영업시간 2시간을 늘린 것 이외에는 실질적인 변화가 없기 때문이다.

 

2. 판례의 태도

판례는 본 사안과 비슷한 동대문구사건에서 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우 1)후속처분이 종전처분을 완전히 대체하거나 2)주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 된다고 한다. 그러나 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 ”내용 중 일부만이“ 변경되고 나머지 부분과 성질적으로 불가분의 관계인 경우에는 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다고 하였다.

 

3. 사안의 검토

1) 최초의 처분인 조례와 비교하여 후속처분인 조례는 그 내용이 영업시간 제한 부분을 오전 0시부터 8시에서, 오전 0시부터 10시까지로 2시간을 늘린 것 외에는 큰 변화가 없다.

2) 또한 마트 사업의 성격상 오전시간 2시간은 매출상승에 핵심이 되는 시간이라고 보기 어려워 후속처분이 종전처분을 실질적으로 대체했다고 보기는 어렵다.

 

따라서 2012.11.14. 의무휴업일 지정 처분과 2014.8.25. 영업시간 제한 처분이 병존적으로 남아있게 되어 취소소송의 대상이 된다.

 

Ⅴ. 가행정행위와 소의 이익

 

1. 문제의 소재

가행정행위란 사실관계 또는 법률관계의 계속적 심사를 유보한 상태에서 당해 법률관계를 잠정적으로 확정하는 행정행위를 말한다. 본 사안의 2011.11.18. E회사에 대한 과징금 처분행위는 가행정행위에 해당한다. 문제는 E회사가 조사협조자라는이유로 2012.1.2. 40억원으로 과징금을 감면하는 본처분을 받은 경우 선행 과징금처분을 다툴 소의 이익이 있는지와 만약 소의 이익이 인정되지 않는다면 행정소송법 제22조에 따른 처분변경의 소변경이 가능한지가 문제가 된다.

 

2. 가행정행위와 소의 이익

1) 소의 이익

소의 이익이란 원고의 청구가 소송을 통하여 분쟁을 해결할만한 현실적인 필요성이 있는가라는 관점에서 권리보호의 필요성을 의미한다. 일반적으로 취소소송에서 소의 이익은 대상적격과 원고적격이 인정되는 한 충족되지만 특단의 사정이 있는 경우에는 부정된다. 여기서 ”특단의 사정이란“ > 소원해보실

 

2) 가행정행위에 대한 판례의 태도

판레는 직위해제와 직권면직의 관계와 같이 선행처분이 후행처분에 흡수되지 않고 실효되는 경우에는 선행처분을 다툴 소의 이익을 인정하나, 과징금 부과처분과 자진신고로 인하여 감면된 처분의 관계는 ’선행처분이 후행처분에 흡수되어 소멸하므로‘ 선행처분의 취소를 구할 소의 이익을 부정한다.

 

3) 사안의 검토

(1) 이 사건 과징금감면처분은 종전 과징금처분이 과다하다고 하여 이를 수정하는 차원에서 액수만을 일부 감경한 것이 아니라 공정거래법 제 22조의 2의 조사협조자에 해당하여 감면한 것으로서 최종적인 과징금 부과를 결정하는 ”종국적 처분“이다.

(2) 특히 판례의 태도에 따르면 과징금 감면 처분에 의하여 종전 과징금 처분은 흡수되어 소멸하므로 선행처분의 취소를 구할 소의 이익은 부정된다.

 

따라서 E회사는 종전 소를 취하하고 별소를 제기하든지, 행정소송법 제22조에 의하여 처분 변경으로 인한 소의 변경을 신청하여야 한다.

 

3. 처분변경으로 인한 소의 변경

 

1) 의의 및 취지

행정소송법 제22조는 취소소송의 계속 중에 피고인 행정청이 소송대상인 처분을 변경한 경우에, 원고의 신청이 있으면 법원은 결정으로서 청구취지 또는 청구원인의 변경을 허가할 수 있도록 하고 있다. 이는 피고의 책임 있는 사유로 소의 처분 등이 변경된 경우에 제소기간의 도과 등으로 인한 원고의 불이익을 방지하고 전소에서 얻은 소송자료를 다시 활용하는 등 소송경제를 도모하기 위해 도입된 규정이다.

 

2) 절차와 요건

원고의 소변경 허가신청은 처분이 변경이 있음을 안 날로부터 60일이내 신청해야 하고, 이에 대한 법원의 허가결정이 있어야 한다.

 

3) 효과

행소법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경은 동법 제21조의 일반적인 소의 변경과는 다른 점이 있다. 바로 행소법 제21조 제4항에서는 동법 제14조 2항과 4항 5항을 준용하고 있는 반면에 제22조의 소변경은 이를 준용하고 있지 않기 때문이다. 그러나 소변경의 취지와 해석상 구소는 신소가 제기된 때 취하될 것이고 아마도 민사소송과는 구별되는 특징으로써 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때 제기한 것으로 보아야 할 것이다.

 

4. 사안의 검토

법원은 원칙적으로 소송요건을 본안소송 중에도 검토하므로 처분 변경으로 소의 이익이 흠결되면 이를 각하해야 할 것이나, 각하 전에 원고가 2012.1.2. 40억 원의 과징금처분을 대상으로 하여 소변경을 신청하면 특별한 사정이 없는 한 이를 허용해야 할 것이다.

 

Ⅵ. 사안의 해결

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