[행정소송법] 경업자소송, 기속력 관련 절차상의 위법 재처분, 경원자 소송(50), A급논점 집합

[행정소송법] 경업자소송, 기속력 관련 절차상의 위법 재처분, 경원자 소송(50), A급논점 집합

 

Ⅰ. 논점의 정리

본 사안 담배사업법에도 불구하고 갑이 일반 담배소매인 지정처분을 하고 있는데 을이 일반 담배소매인을 지정처분을 받았다. 따라서 

1) 이른바 인허가 등의 수익적 행정처분에 대해서 기존의 업자가 소송을 제기하는 형태의 ”경업자소송“의 소 제기 적법여부와 

2) 절차상의 하자를 이유로 재처분을 할 수 있는지를 행소법 제30조 제3항과 관련지어 살펴보고 

3) 동시에 신청하는 경원자 관계에서의 법률상 이익의 원고적격 여부를 검토하겠다.

 

Ⅱ. 갑의 소송의 적법여부 <1-1문>

1. 문제의 소재

취소소송이 적법하기 위해서는 처분 등을 대상으로(19조), 법률상 이익이 있는 자가(12조), 처분등을 행한 행정청을 피고로 하여(13조), 권리보호의 필요성이 있는자가(소의 이익), 처분 등이 있음을 안 날 또는 전심절차를 거친 경우 재결서 정본 송달 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이내에(20조), 전심절차 요구 시 이를 거쳐서(18조), 관할 행정법원 또는 지방법원 본원에(9조) 제기해야 한다. 본 사안에서 특별히 문제가 되는 것은 처분의 상대방인 제3자의 원고적격 여부를 인정할 수 있냐는 것이다.

 

2. 취소소송의 원고적격

1) 의의

행정소송법 제12조에서는 취소소송의 원고적격을 ’처분 등을 취소할 ”법률상 이익“이 있는 자‘라 규정하고 있다. 여기서 법률상 이익이란 1)권리보장설 2)법이 보호하는 이익설 3)보호할 가치 있는 소송상의 이익 4) 적법성 보장설 등의 견해가 있으나 최근 권리개념이 확대되어 법이 보호하는 이익과 범위가 거의 같아져 실익이 없고, 적법성 보장설은 항고소송이 민중소송화 되어 재판부의 부담으로 작용할 수 있고, 보호할 가치 있는 소송상의 이익은 원고적격을 보다 넓힐 수 있으나 그 판단이 법관의 자의적인 기준에 맡기게 되다는 문제점이 있다. 따라서 이는 문자 표현 그대로 ”법이 보호하는 이익“이라고 보는 것이 타당하며 판레도 처근관 개직구 일간추

 

2) 경업자소송의 경우

그런데, 취소소송은 원칙적으로 개인의 권리 구제를 도모하는 ”주관소송“이다. 따라서 원칙적으로 처분의 제3자는 해당 처분 등에 대해 취소소송을 제기할 수 없다.

다만, 새로운 경쟁자에 대한 인허가 등의 수익적 처분에 대하여 기존의 업자가 제기하는 소송인 ”경업자 소송“에서는 판례가 그 원고적격을 인정하였다. 구체적인 내용은 다음과 같다. 대법원은 일반적으로 인허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률에서 해당 업자들 사이의 ”과당경쟁으로 인한 경영상 불합리를 방지“하고 있는 경우에는 미리 같은 종류의 면허나 인허가 등의 수익적 행정처분을 받은 기존의 업자는 그 처분의 상대방이아니더라도 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 판시하였다. 일반적으로 a) 거리제한규정이나 영업소 제한 규정이 있는 경우 b) 수요 및 공급에 관한 규정이 있는 경우 c) 강학상 특허인 경우에 이를 인정하고 있다.

 

3. 사안의 검토

1) 을이 일반소매인인 경우

(1) 원칙적으로 을의 인허가 등의 수익적처분에 제3자인 갑은 주관소송인 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격을 인정받을 수 없다.

(2) 그러나, 담배사업법에서 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 판례에서 언급한 ”과당 경쟁으로 인한 경영상 불합리를 방지하기 위함“도 그 목적으로 하고 있다고 보인다.

(3) 따라서 갑이 침해되는 이익은 단순히 ”반사적 이익“이 아니라 ”법이 보호하는 법률상 이익“이라고 보여지며

 

판례의 입장에 따르면 그 처분의 상대방이 아니더라도 갑은 을의 일반소매인 허가처분에 대하여 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

 

2) 을이 구내소매인인 경우

(1) 전술한 담배사업법 규정은 일반소매인 간의 거리제한 규정이지 일반소매인과 구내 소매인 간의 거리를 제한하는 규정으로 보기는 어렵다.

(2) 따라서 처분의 근거법규가 해당 업자들 사이의 과당 경쟁으로 인한 경영상 불합리를 방지하는 것도 목적으로 하고있다고 볼 수 없고

 

처분의 제3자인 갑은 원칙적으로 취소소송의 원고적격을 가질 수 없다.

 

Ⅲ. 절차상 하자를 이유로 한 취소판결 이후 재처분 가능여부<1-2문>

1. 문제의 소재

절차하자를 이유로 취소판결을 하고 이 판결이 확정된 경우, 관할행정청은 이에 따라 절차상의 위법을 제거한 다음 을에게 다시 허가를 부여해줄 수 있는지가 문제가 된다. 이는 특히 행소법 30조 제3항과 관련된 재처분의무의 문제이다.

 

2. 취소판결의 기속력

1) 의의

취소판결의 기속력이란 행정소송법 제30조에서 규정하고 있고, 소송 당사자인 행정청과 관계행정청이 확장판결의 취지에 따라 행동해야 할 의무를 지우는 효력을 말한다. 이를 기판력이 행정청에게도 미친다고 보는 것을 명시한 규정이라는 견해가 있으나 기속력은 판결의 실효성을 확보하기 위하여 판결의 취지에 따라 행동하도록 행정청에 의무를 지우는 것이고 법적 안정성을 위하여 후소의 재판을 구속하여 모순된 재판을 금하는 ”기판력“과는 차이가 있다.

 

2) 범위

기속력은 당사자의 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속하며(주관적 범위), 판결 주문과 그 전제가 되는 요건사실에 관한 판단에 영향을 미치고, 특히 기속력은 ’그 사건‘에 한하여 발생하므로 기본적 사실관계가 다르다면 미치지 아니한다(객관적 범위). 또한 판례에 따를 때 처분의 위법판단의 기준시는 처분시 이기 때문에, 취소판결의 기속력은 처분시까지 존재하였던 사유에만 영향을 미친다(시간적 범위).

 

3) 내용

구체적으로 기속력은 소극적 효력으로서 30조1항 반복금지효와 소극적 효력으로서 30조2항과 제3항의 재처분의무를 규정하고 있다. 전자는 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우의 재처분이고, 후자는 제3자효행정행위가 절차상의 하자로 취소된 경우를 말한다.

 

4) 제3자효 행위가 절차상의 하자로 취소된 경우 재처분의무

행정소송법 제30조 제3항은 신청에 따른 처분이 절차상의 위법을 이유로 취소된 경우에는 거부처분취소판결의 재처분 의무에 관한 규정을 준용하고 있다. 여기서 ’신청에 따른 처분‘은 제2항의 규정과 달리 ’신청에 대한 인용처분‘을 말한다. 이 조항의 입법취지는 절차위법을 이유로 취소된 경우에 판결의 취지에 따른 적법한 절차에 의한 재심사 후 다시 신청인에게 인용처분이든 거부처분이든 다시 하도록 하는데 있다. 판례의 입장도 이와 같다.

 

3. 사안의 경우

절차위법을 이유로 취소된 경우, 관할행정청은 그 취소판결의 취지에 따라 적법한 절차를 거쳐 다시 허가여부를 결정해야 한다. 그 결과 을에게 다시 거부처분이 발급되더라도 취소결의 기속력에 위반되지 않음은 물론이고 행정소송법 제30조제3항 위법이 아니다.

 

Ⅳ. 경원자의 원고적격 및 소의 이익

1. 문제의 소재

갑에 대한 일반소매인 지정처분에 대하여 처분의 상대방이 아닌 제3자에 불과한 을에게 취소를 구할 원고적격과 소의 이익이 인정되는지를 살펴보기로 한다. 전술한 <1-1문>은 기존 업자가 새로운 업자의 허가에 대한 소제기이고, 본 사항은 ”동시에“ 신청하여 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 이어질 수 밖에 없는 ”경원자관계“의 사항이기에 이를 검토하기로 한다.

 

2. 원고적격

경원자에 대한 원고적격의 기본논리는 전술한 경업자 소송에서의 원고적격과 같고, 구체적인 사안에 대한 판례는 다음과 같다. 대법원은 수인의 신청을 받아 일부에 대해서만 인허가 등의 수익적 처분이 이루어지는 경우에 인허가 등의 처분을 받지 못한 상대방이 제기하는 소송을 ”경원자소송“이라 하면서, 경원자에 대한 인허가 등의 각 처분이 ”배타적 관계“에 있어 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등의 처분으로 귀속될 때 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 판시하였다.

 

3. 협의의 소의 이익

1) 내용

협의의 소의 이익이란 원고가 소송을 통하여 분쟁을 해결할만한 현실적인 필요성이 있는가라는 관점에서 권리보호의 필요라고 한다. 취소소송에서 소의 이익은 원고적격과 대상적격이 인정되는 한 특단의 사정이 없다면 충족된다. 여기서 특단의 사정이란 1)처분의 효력이 소멸된 경우 2)원상회복이 불가능한 경우 3)권리침해가 해소된 경우 4)취소소송보다 쉬운 방법으로 목적을 달성할 수 있는 경우 5)원고의 청구가 실제적 효용은 없고 이론상 의미만 있는 경우 등을 말한다. 다만 행소법 제12조 2문에서는 처분의 효력이 소멸되었을지라도 회복되는 이익이 “법률상 이익”인 경우에는 예외적으로 권리보호의 필요성을 인정하고 있다.

 

2) 경원자소송의 경우

경원자 소송에서 여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 인허가 등의 수익적 행정처분이 타방에 대한 인허가 등의 불허가로 귀결되는 경우에는 허가 등의 처분을 받지 못한 자가 소를 제기한 경우에, “명백한 법적장애”로 애초부터 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 배제되어 있는 경우에는 청구가 이론적인 의미만 있을 뿐 실체적 효용이 없기 때문에 소의 이익이 부정된다.

 

4. 사안의 검토

1) 본 사안에서 담배사업법은 일정한 거리 제한을 두어 동시에 지정처분을 한 경우에 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결될 수밖에 없는 “경원자관계”에 속한다.

2) 따라서 수익적 행정처분의 상대방이 아니더라도 불허가 처분의 상대방은 자신의 이익을 위하여 취소소송을 제기할 원고적격이 인정된다.

3) 또한 을은 현재 지정처분의 요건을 모두 구비하고 있어 “명백한 법적 장애”로 애초부터 원고의 청구가 인용될 가능성이 배제되어 있다고 볼 수 없다. 그렇기에 소의 이익도 인정된다.

 

Ⅴ. 사안의 해결

ps) 경원자 자신의 거부처분에 대한 소의 이익 판례

판례는 거부처분에 대한 취소판결로 직접적인 효력으로 경원자에 대한 허가 등의 수익적 처분이 취소되거나 효력이 소멸하는 것은 아니어도 행정청은 ”취소판결의 기속력“에 따라 위법을 배제한 상태에서 행정소송법 제30조 제2항의 재처분을 해야 할 의무가 있으며, 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 취소되고 취소판결의 원고에게 ”수익적 처분이 이루어질 가능성“을 완전히 배제할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원자 관계에서 자신의 거부처분에 대한 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판시하였다.